유책주의하에서 이혼의 허용여부에 관한 판단기준_평택변호사 이혼소송 법률상담
민법 제840조는 재판상 이혼원인에 관하여 정하고 있다. 그중 제1호 내지 제5호는 개별적․구체적 이혼원인인 반면, 제6호는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라고 하여 추상적 이혼원인을 정하고 있다. 이러한 이유로 제6호의 해석은 법원에 맡겨져 있고, 이른바 유책주의와 파탄주의 중 무엇을 취할 것인가의 문제로 대두된다.
유책주의는, 배우자 중 어느 일방이 혼인의무에 위반되는 행위를 한 경우와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 한하여 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하며 그 내용은 다음과 같이 크게 네 가지이다. ① 배우자의 일방에게 혼인의무 위반이 있을 경우에 한하여 이혼을 인정함, ② 혼인의무 위반의 내용인 이혼원인이 구체적․ 한정적으로 법률에 열거되어 있음, ③ 무책자만이 이혼을 청구할 수 있고, 유책배우자의 이혼청구권은 배제됨, ④ 무책자는 이혼피해자의 지위에서 유책자에게 손해배상을 청구할 수 있음.
파탄주의는, 부부당사자의 책임 유무를 묻지 않고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실, 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정(= 파탄)을 이유로 하여 이혼을 허용하며, 혼인의 파탄이라는 추상적 이유만을 내용으로 하는 일반조항을 통하여 이혼사유를 규정한다.
대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체판결(이하 ‘전합 판결’이라 한다)을 비롯하여여 현재의 판례는 유책주의를 견지해 오고 있다.
즉, 대법원은 민법 제840조 제6호의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 하면서, 그 파탄의 주된 책임이 피고에게 있거나 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁지 않다고 인정되는 경우에만 원고의 이혼청구를 인용해 왔다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결).
또한 대법원은 유책주의를 취하면서도 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 예외사유를 인정하고 있으며, 판례가 명시적으로 인정하는 예외사유의 범위는 확장되어 왔다. 특히 전합 판결은 ‘혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실 원칙’에 비추어 볼 때 유책배우자의 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 경우에는 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있다고 보았다. 그러면서 구체적으로 ① 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없는 경우, ② 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려를 다하여 유책성이 상쇄되는 경우, ③ 세월의 경과 등에 따라 유책성이 약화된 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다고 하였다.
유책주의의 문제점
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첫째는 쌍방(특히 피고)에게 전형적인 유책사유는 없으나 쌍방 간의 오랜 다툼과 갈등, 별거 등으로 인하여 현재 혼인관계는 파탄된 것으로 보이는 경우, 그러한 쌍방을 파탄에 대한 유책배우자로 인정하여 그중 일방이 제기한 이혼청구를 허용할 것인지이다. 이는 유책주의 중 ‘일방에게 구체적으로 법령에 열거된 혼인의무 위반이 있을 경우에 한하여 이혼을 인정한다.’는 것[= 이혼을 당하는 자(피고)의 관점]과 관련된다. 대법원 2022. 6. 16. 선고 2019므14477 판결의 사안이 이에 해당한다.
둘째는 이혼을 청구한 자의 유책성이 더 커서 유책배우자의 이혼청구로 판단되나, 그 유책성을 희석할 여러 요소를 고려하여 유책배우자의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 경우 예외적으로 이혼청구를 허용할 것인지이다. 이는 유책주의 중 ‘무책자만이 이혼을 청구할 수 있고 유책배우자는 이혼청구를 할 수 없다.’는 것[= 이혼을 청구하는 자(원고)의 관점]과 관련된다. 대상판결인 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021므14258 판결의 사안이 이에 해당한다.
혼인계속의사의 판단 기준
혼인계속의사는 기존에 확립된 법리에서 혼인생활의 파탄여부, 유책성 형량 및 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단하는 기준으로 이미 제시되어 왔다. 상대방 배우자도 혼인계속의사가 없는 것이 명백하다면, 그 경우는 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 평가할 수 있을 뿐더러 혼인계약의 파기에 대한 쌍방 간 의사의 합치가 있는 것이므로 그 이혼청구는 인용될 수 있기 때문이다.
그러나 그 의사의 존부에 대한 구체적인 판단 기준 및 판단에 고려할 구체적인 사정이 무엇인지가 불명확하다. 상대방 배우자가 법정에서 혼인을 유지하겠다는 의사를 표명하기만 하면 그 의사가 어떤 경위로 표출된 것인지를 고려하지 않고 이를 그대로 인정하는 것은 적절하다고 볼 수 없고, 이를 판단요소로 고려하는 실효성도 없게 된다.
기존 판례는 ‘오기․보복적 감정론’을 정립하여 표시된 의사와 다른 의사를 인정하기도 하였다. 즉, 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 경우에는 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 것으로 볼 수 있다고 하였다.
그러나 상대방의 정당한 항변으로 볼 수도 있는 ‘일정 수준 이상의 경제적 보상 요구’가 오기․보복적 감정론 법리에 따라 진정한 혼인계속의사로 인정받지 못하게 되는 결과를 방지할 필요가 있다.
특히 무책배우자가 놓인 상황을 고려할 때, 혼인계속의사(= 이혼거절의사)를 밝힌 무책배우자의 의사의 본질을 정확히 파악할 필요가 있다. 무책배우자가 처한 입장을 고려해 보면, 돌이킬 수 없는 혼인관계의 파탄으로 유책배우자와의 법률혼관계를 계속 유지할 의사는 그다지 크지 않지만, 이혼 후의 생활보장과 자녀의 양육문제 등을 생각하면 이혼에 선뜻 응하기도 어려운 상황에 있는 경우가 있을 수 있다. ‘혼인계약 파기에 상응하는 적절한 경제적 보상’이 주어졌다고 평가할 수 있는 경우에도 혼인관계의 회복 노력 없이 이혼거절의사만을 밝히는 경우와, 파탄주의에서도 정당한 항변으로 인정되고 있는 ‘가혹조항’의 취지, 명백한 축출이혼의 염려가 있는 경우는 구별되어야 하고, 후자의 경우에는 혼인계속의사가 없다고 쉽게 단정하여서는 안 된다.
혼인계속의사와 혼인관계 회복 노력의무는 상호 밀접한 관련성이 있다. 당사자가 혼인관계의 회복을 위하여 어떠한 노력을 기울이는지는 그(녀)에게 혼인계속의사가 있는지를 판단할 수 있는 중요한 기초라고 볼 수 있다.
혼인관계 회복 노력의무는 민법 제826조 제1항에서 정한 부부간의 협조의무에서 도출되는 것으로 그 법령상 근거가 있다. 부부는 정신적․육체적․경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담한다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결). 일방이 이러한 혼인관계 회복 노력의무를 다하지 않았다는 사정은 혼인관계 파탄에 대한 유책의 근거로 삼을 수 있다. 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼원인은 ‘혼인관계가 파탄’되었다는 것이고, 그 파탄이 일방이 부부로서 이행하여야 할 혼인관계 회복 노력의무를 다하지 않은 결과로 볼 수 있다면 이는 그(녀)에게 혼인의무 위반의 책임이 있는 것이며, 부정행위, 가출, 부당대우 등 ‘전형적인 유책사유’가 없다 하여 파탄에 대한 아무 책임이 없다고 할 수는 없다.
다만 유책배우자가 일방적으로 부정행위, 가출 등의 행위를 하는 경우, ‘상대방이 적극적으로 그 마음을 돌려세우거나 가정으로 돌아오게 하려는 노력을 기울이지 않았으므로 이는 잘못이다.’라고 하는 것은, 자칫 유책배우자의 책임을 무책배우자에게로 전가하는 결과가 될 수 있으므로 신중할 필요가 있다.
혼인계속의사 구체적 기준 및 판단 방법
우선 상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송 과정에서 그 배우자가 표명하는 주관적 의사만을 가지고 판단할 것이 아니라, 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단하여야 한다.
이혼에 불응하는 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적․사회적․경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서도 안 된다.
이혼을 허용하는 것이 상당한 경우와 그렇지 않은 경우의 구별기준
이혼을 허용하는 것이 상당한 경우와 그렇지 않은 경우의 구별은 혼인 및 가족제도의 취지에 비추어 볼 때 결국 유책배우자의 이혼청구에 의하여 그 혼인관계를 해소하더라도 신의성실의 원칙에 반하거나 혼인 및 가족제도를 형해화할 우려가 없는지를 기준으로 하여야 한다. 개인의 존엄과 양성의 평등이라는 2가지의 헌법적 지침은 민주적인 혼인 및 가족제도를 실현하기 위한 불가결한 요소이다. 인간공동체의 불완전성에 비추어 혼인은 절대로 해체될 수 없다고 볼 수는 없다. 그러나 원칙적으로 평생 동안의 결합으로 이해되는 혼인의 개념에 비추어 배우자 일방에 의하여 언제든지 혼인관계가 해체될 수 있다고 볼 수도 없다. 이러한 관점에서 유책주의를 취하면서도 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 예외를 인정하고, 파탄주의를 취하면서도 이혼을 불허하는 예외를 인정하는 것이라고 할 수 있다.
유책성의 희석
이러한 기준에 의할 때, 과거에 일방 배우자가 이혼청구를 하였으나 그 배우자가 유책배우자에 해당한다는 이유로 그 청구가 기각된 적이 있다 하더라도, 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 볼 때에는 그 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있다면 그러한 혼인관계는 이를 해소하더라도 혼인제도의 이상과 신의칙에 비추어 보더라도 부당하다고 볼 수 없다.
유책성이 희석되었다고 볼 수 있는 예시를 들어보면 다음과 같다. 일방의 성격적 결함이나 잘못된 언행으로 인하여 혼인관계가 악화되었고, 그러한 이유로 과거 계속되었던 이혼소송에서 일방 배우자가 유책배우자로 판단되었더라도, 그 후로 상대방 배우자 또한 종전 소송에서 문제 되었던 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하면서 일방 배우자의 전면적인 양보만을 요구하는 경우가 있다. 물론 과거 이혼소송에서 문제 된 유책행위가 매우 중대하고 그로 인하여 그 당시 혼인관계가 이미 파탄에 이르렀다고 평가된다면, 그 이후의 사정은 파탄에 대한 귀책사유로 고려되어서는 안 된다.
그러나 과거 이혼소송에서 문제 되었던 유책행위의 내용, 경위 등을 고려할 때 과거 이혼소송 당시 혼인관계가 일방만의 잘못에 의하여 완전히 파탄되었다고 보기는 어렵거나 상대방 배우자가 그러한 잘못을 용서하기로 하고 혼인관계를 유지하기로 한 경우는 이와 달리 볼 수 있다. 이때 상대방 배우자 또한 그 후로 일체의 대화나 소통을 거부하거나 상대방의 전면적인 양보만을 요구하는 등으로 악화된 혼인관계의 회복 및 유지를 위한 노력을 기울였다고 보기 어렵고 그로 인하여 일방 배우자가 혼인관계를 유지함에 상당한 고통을 토로하며, 경제적 보상이나 양육비지급, 면접 교섭 등을 이행함으로써 유책성이 상쇄되었다고 볼 여지가 있거나, 쌍방 간에 민형사 소송 등 혼인관계의 회복과는 도저히 양립하기 어려운 사정이 남아있거나 장기간의 별거가 고착화되는 등으로 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 볼 때 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 판단된다면, 일방 배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있다.
부부가 쌍방 간 혼인을 계속할 의사가 없음이 합치된다면 협의이혼에 의하여 혼인관계를 해소할 수 있다. 그러나 그 혼인관계가 이미 와해되어 파탄에 이르러 회복될 가능성이 없고 일체의 대화나 협의가 불가능한 지경에 이르렀음에도, 상대방 배우자가 이혼거절의사를 밝히며 협의이혼을 거부하여 일방 배우자가 반복적으로 이혼소송을 제기하는 경우가 있다. 이때도 종전 이혼소송에서 일방 배우자가 유책배우자라는 이유로 그의 이혼청구가 기각된 적이 있더라도, 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 혼인관계를 해소함이 신의칙에 반하여 부당하다고 인정될 정도로 유책성이 잔존하고 있는지가 판단되어야 하고, 상대방 배우자가 표명하고 있는 혼인계속의사에 대하여는 그(녀)가 처한 정신적․사회적․경제적 상태에 비추어 신중한 판단이 요구된다.
그 밖에 이혼청구의 허부를 판단함에 있어 고려할 요소
상대방 배우자가 경제적․사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우나 사회보장급여 기타 공법상 급여, 연금이나 사적인 보험 등에 의한 혜택이 법률상 배우자의 지위가 유지됨을 전제로 하는 경우가 있다. 상대방 배우자의 지위가 취약한 경우 그만큼 축출이혼의 우려가 크다. 이러한 경우는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기하여야 하고, 이 역시 신의성실의 원칙 및 혼인 및 가족제도의 이상이라는 기준에서 도출되는 결론이라고 할 수 있다.
또한 혼인관계의 유지 여부를 판단할 때 미성년자녀의 복리를 고려할 필요가 있다. 부모의 양육권은 부모 자신의 자유행사나 인격발현을 위해서가 아니라 자녀를 위하여 보장된 것이다. 부모의 양육권은 헌법상 부여된 이유와 목적인 자녀의 복리에 의하여 제한되므로, 부모가 자신의 책임을 이행하지 않거나 이행할 수 없는 경우에는 부모의 양육권에 대한 제한이 정당화된다. 또한 가정은 단순히 부부만의 공동체에 그치는 것이 아니고 자녀의 공동생활을 보호하는 기능도 가지므로, 혼인의 유지 또는 해소를 결정할 때에는 자녀의 복리를 고려하여야 한다.
