특경법위반(배임)무혐의_형사전문변호사 법률상담사례

최근 대법원 판례경향

배임죄의 경우 최근 대법원까지 가서 무죄취지로 파기환송되는 사례가 늘고있는데, 대부분이 금전채권채무관계에서 담보물 보관의무 등과 관련된 사안입니다. 금전채권채무관계가 있는 것은 분명한데, 그 금전채권채무관계의 이행과 관련하여 단순한 민사문제로 처리하면 끝나는 것인지, 아니면 그에 결부하여 배임죄 따위의 형사처벌이 수반되는지가 문제가 되고 있습니다. 대체로 배임죄 성립과 관련해서는 채무자의 금전채무이행과 관련한 의무는 채무자 그 본인의 의무일뿐 채권의 의무나 사무가 될 수 없다는 기조를 설시하며, '무죄'판결을 해 오고 있습니다. 대법원에서 이와 같은 무죄사례가 누적되는 만큼 애초 수사단계에서부터 무혐의처분으로 종결될 수 있도록 강력한 변론을 하여 형사절차에서 조속히 해방될 필요성이 큰 것입니다.

배신이란, 말 그대로 신뢰관계에 대한 배반을 뜻합니다. "믿었던 사람, 그 믿음에 대한 뒷통수" 쯤으로 이해하면 쉽겠습니다. 사회생활이나 연인관계, 가족관계, 친구관계에서의 배신이란 언뜻 상당히 추상적인 말 같지만 또 언뜻 이해하면 너무나 와닿든 개념입니다. 뭐라고 굳이 설명하지 않아도 배신이라는 말이 주는 어감만으로도 모든 상황과 사실관계가 충분히 전달됩니다. 인간관계에서 일어나는 수 많은 '배신' 중 일정 부분에 관하여는 형법의 적용을 받습니다. 형법상 '배신' 즉 신의성실의 의무에 대한 위배(신임관계에 대한 침해)로서, 타인간의 신임관계에 배신하여 그러한 타인의 재산상 이익을 침해함으로써 이득을 얻는 범죄를 통칭하여 "배임죄"로 부르고 있습니다. 일반 형법이 적용되는 배임죄, 업무상배임죄 외에도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되는 배임죄/업무상배임죄도 있습니다. 그 차이는 이득액의 금액으로 구분되는데요. 배임, 업무상배임의 모든 구성요건과 행위태양은 동일하지만, 이득액이 5억 이상이면 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어 상당히 가중처벌되게 됩니다.

신임관계 위반/ 타인의 사무처리자 /재산상 이익 취득

배임죄의 본질은 신임관계의 위반, 배신성에 있습니다. 이러한 배신성을 상정하기 위한 필수 전제는 바로 '타인의 사무 처리자의 지위'라는 것입니다. 즉, 신임관계에 의거하여 다른 사람의 일을 봐주는 사람이 그 임무에 위배하여 배신을 하고 그로인해 재산상 이익을 취득하면 그것이 바로 배임죄라는 뜻입니다. 형법 규정에도 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이득을 취득'이라고 배임죄의 구성요건이 명시되어 있습니다. 여기서 <타인의 사무처리자> 부분을 어떻게 해석할 것인지가 실무상 상당히 중요한 쟁점이 되며, 그 해석에 따라 유죄와 무죄가 명확히 갈리는 추세입니다. 언뜻 보기에 법 조문상 <타인의 사무처리자> 라는 매우 추상적인 글자만 있기에 무한정의 확대 해석이 가능한 것이 문제입니다. 모든 채무불이행자가 신의성실의 의무에 위반하기만하면 배임죄가 된다는 결론이 되어 범죄성립이 지나치게 확대될 우려가 있으며, 따라서 대법원 판례는 꾸준히 해석을 통해 구체적인 사안에서 신임관계의 범위를 특정하는 '타인의 사무처리자'라는 구성요건요소를 최대한 축소해 왔으며, 최근 몇 년간 그 축소해석의 추세는 점차 심해지는 추세로 보여집니다.

배임죄의 주체 - 타인의 사무를 처리하는 자

배임죄의 주체는, 타인의 사무를 처리하는 자입니다. 여기서 타인의 사무를 처리하는 자는, 타인(본인)이 처리해야할 사무를 그를 위하여 처리하는 것을 뜻하며, 자기의 사무를 처기하는 자는 배임죄의 주체가 될 수 없습니다.

1. 타인의 사무라고 하기 위해서는 본인의 재산보호가 신임관계의 전형적, 본질적 내용이되는 주된 의무가 아니면 안 되며, 단순히 부수적 의무가 되는 것으로는 부족하다.2) 그러나 그 사무가 오로지 타인의 재산을 보호할 사무일 때에만 타인의 사무가 되는 것은 아니다. 타인의 재산을 보호할 사무임과 동시에 자기의 사무로서의 성질을 가지고 잇는 때에도 타인을 위한 사무가 본질적 내용을 이룰 때에는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하게 된다.

민사상 계약관계에서 계약의 당사자들 끼리는 각 쌍방 당사자의 재산상 이익을 보호하여야 할 신의칙상 의무가 포함됩니다. 당연한것일텐데요. 문제는 이러한 계약관계에서 인정되는 쌍방에 대한 신의칙상 재산상 이익 보호의무가 배임죄 성립의 요소인 '타인의 사무'에 포함되는지가 문제입니다. 대법원 판례는 일관하여, "계약을 이행해야 할 일반적인 의무"는 배임죄 성립의 요소로서 타인의 사무에는 속하지 않는다고 해석하고 있습니다.

배임죄 성립 부정된 사례

㉠ 채무자가 투자금반환채무의 변제를 위하여 담보로 제공한 임차권 등의 권리를 그대로 유지할 계약상 의무가 있다고 하더라도, 이는 기본적으로 투자금반환채무의 변제의 방법에 관한 것이고, 그 성실한 이행에 의하여 채권자가 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는다고 하여도 이를 가지고 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다. 원심은, 피고인이 아울렛 의류매장의 운영과 관련하여 공소외인으로부터 투자를 받으면서 투자금반환채무의 변제를 위하여 의류매장에 관한 임차인 명의와 판매대금의 입금계좌 명의를 공소외인 앞으로 변경해 주었음에도 제3자에게 의류매장에 관한 임차인의 지위 등 권리 일체를 양도한 행위가 배임죄에 해당하는지가 쟁점인 이 사건에서, 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 의류매장에 관한 임차인 명의와 판매대금의 입금계좌 명의를 공소외인 앞으로 그대로 유지하여야 할 의무는 단순한 민사상의 채무로서 자기의 사무에 불과하여 타인의 사무에 해당하지 않는다고 보아 배임죄에 관한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유 중 일부에 다소 부적절한 부분이 있으나, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다(2015도1301).

㉡ 아파트 건축공사 시행사가 시공사와의 아파트 건축공사 도급계약을 체결하면서 분양수입금을 공동명의로 개설한 예금계좌로만 수령하고 그 분양수입금으로 공사대금 등을 지급하기로 특약하였음에도, 시행사가 이를 어기고 아파트에 대한 분양수입금을 공동명의 예금계좌에 입금하지 아니한 채 이를 자신의 기존 채무의 변제 등에 사용한 사안에서, 위 특약은 시행사의 수급인인 시공사에 대한 공사대금 채무의 변제를 확보하는 방편으로 약정한 것에 불과할 뿐이고, 위 아파트의 수분양자로부터 분양수입금을 수령할 권한 자체는 여전히 시행사에 있으며, 그 분양수입금으로 시공사에 공사대금을 지급하는 사무는 시행사 자신의 사무에 속하는 것이므로, 시행사의 위 행위는 시공사에 대한 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다고 한 사례(2008도373).

㉢ 동업자 갑은 자금만 투자하고 동업자 을은 노무와 설비를 투자하여 공사를 수급하여 시공하고 그 대금 등을 추심하는 등 일체의 거래행위를 담당하면서 그 이익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업계약이 체결되었다가 그 계약이 종료된 경우 위 공사 시공 등 일체의 행위를 담당하였던 을이 자금만을 투자한 갑에게 투자금원을 반환하고 또 이익 또는 손해를 부담시키는 내용의 정산의무나 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 모두 을 자신의 사무이지 자금을 투자한 갑을 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수는 없다고 보아 을의 제3자에 대한 채권양도행위를 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위라고 할 수 없다고 한 사례(91도2390).

㉣ 양도담보가 처분정산형의 경우이건 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기의무와 같이 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없어 그 정산의무를 이행하지 아니한 소위는 배임죄를 구성하지 않는다(85도1493 전원합의체 판결).

㉤ 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 할 수 없으므로, 담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사채무일 뿐 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것은 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 할 수 없다(97도2430).

대법원 2021. 7. 15. 선고 2015도5184 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된 죄명: 배임)]

채무자가 채권양도담보계약에 따라 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’를 부담하는 경우, 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부

1. 공소사실의 요지

피고인이 피해자로부터 금전을 차용하면서 피고인이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 요양급여채권을 피해자에게 포괄근담보로 제공하는 채권양도담보계약을 체결하였으므로, 피고인은 위 계약에 따라 양도담보권자인 피해자를 위해 위 채권을 성실하게 관리하여야 할 임무가 있었음에도 이에 위배하여 위 채권을 친형인 공소외인의 채권자에게 이중으로 양도하고 국민건강보험공단으로부터 696,978,160원을 지급받게 함으로써 공소외인에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였으며, 이로써 피해자에게 위 금액 또는 피고인의 피담보채무액인 593,600,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2. 원심 법원의 판단

피고인이 피해자에게 채권양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 담보 목적 채권을 타에 이중으로 양도하고 제3채무자에게 그 채권양도통지를 하는 등의 행위를 하지 않음으로써 피해자가 위 채권을 원만하게 추심할 수 있도록 피해자 재산의 보호 또는 관리에 협력할 의무가 있다는 이유로, 피고인은 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 인정하여 이 사건 공소사실 중 액수 미상의 재산상 이익 및 손해로 인한 배임 부분을 유죄로 판단하였다.3. 대법원의 판단가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다.나. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 금전채권채무의 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결 등 참조). 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우에도 마찬가지이다. 채권양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’ 등은 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하며, 채권양도담보계약의 체결에도 불구하고 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용은 여전히 피담보채권인 금전채권의 실현에 있다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조).

따라서 채무자가 채권양도담보계약에 따라 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다.다. 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 담보가치 유지ㆍ보전에 관한 사무가 채권양도담보계약에 따른 채무의 한 내용임을 넘어 피해자의 담보 목적 달성을 위한 신임관계에 기초한 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에게 채권양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 담보 목적 채권을 타에 이중으로 양도하고 제3채무자에게 그 채권양도통지를 하였다 하더라도, 피고인이 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄는 성립하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실 중 액수 미상의 재산상 이익 및 손해로 인한 배임 부분을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.

라. 앞서 본 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.