By 이보람 변호사 in 동탄변호사 — 2024년 6월 21일

사문서위조,변조 및 동행사죄의 성립요건_형법 제231조, 제234조_형사전문변호사 법률상담

허무인 사자 명의 사문서위조

O 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다 하 더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립하 고, 이는 공문서뿐만 아니라 시문서의 경우에도 마찬가지다(2005. 2. 24. 2002도18 전 원합의체).

권한 위임 자체가 없는 문서 작성

O 나이트클럽 백지위임 사건

작성명의자의 날인이 정당하게 성립된 사문서라고 하더라도 그 내용을 기재할 정당한 권한이 없는 자가 그 내용을 기재하거나 또는 그 권한을 위임받은 자가 그 권한을 초과하여 내용을 기재함으로써 그 날인자의 의사에 반하는 사문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립한다(1982.10.12. 82도2023, 1992.3.31. 91도2815 각 참조).

피해자 A는 1989. 4. 20. B 둥에게 같은 해 6. 5.까지 원심판시 금액올 변제하지 않을 경우 그 다음날 이후에는 이 사건 나이트클럽의 명의를 B 둥 앞으로 변경하기로 약정 하고 소정사항이 기재되어 있지 아니한 백지의 양도양수서 용지에 그의 도장을 날인하 여 교부하였는데, 피고인 C는 B로부터 같은 해 5. 3. 위 서류를 같은 해 6. 5.까지 보 관만 하기로 약정하고 교부받았을 뿐임에도 불구하고 같은 해 5. 6. 위 서류에 A가 같 은 달 1.자로 위 나이트클럽을 피고인에게 양도한다는 내용을 기재하였다는 것인바, 이에 의하면 피고인은 위 양도양수서 중 백지로 되어 있는 부분에 위와 같은 내용을 기재할 수 있는 권한을 위임받은 바 없으면서 작성명의인인 A의 의사에 반하여 동인 명의의 사문서를 작성하였다고 할 것이므로 피고인의 위 행위는 사문서위조죄에 해당 한다(1992. 12. 22. 92도2047).

O 명의신탁 분쟁과 수탁자의 동의

수탁자가 명의신탁받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 자신의 소유라고 주장하는 경 우, 신탁자가 그 재산의 처분 둥과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용된다 고 볼 수 없는 것인바, 수탁자가 신탁받은 채권울 자신이 신탁자로부터 증여받았을 뿐 명의신탁받은 것이 아니라고 주장하는 상황에서, 신탁자의 상속인이 수탁자의 동의를 받지 아니하고 그 명의의 채권이전등록청구서를 작성 행사한 행위는 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당한다(2007. 3. 29. 2006도9425).

권한 위임을 일탈한 문서 작성

O 상가분양 위임받은 자가 허위 분양한 사건

사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성함으로써 성 립하는 것인바, 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한 을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작 성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다.
신축상가건물의 명목상 건축주의 포괄적 승낙하에 분양에 관한 모든 업무를 처리하던 실제 건축주가 실제 분양되지도 않은 상가에 대하여 명목상의 건축주 명의로 분양계약 서 및 입금표를 작성하고 그 분양계약서 및 입금표를 이용하여 대출을 받는 식으로 금 원을 편취한 사안에서, 상가건물이 실제 분양되지도 않았고 분양대금이 납부된 바도 없는데도 그러한 사실이 있는 것으로 되어 있는 허위 내용의 문서를 작성하는 것과 같 온 범죄행위는 포괄적으로 위임받은 분양업무에 속하는 것이라고 볼 수 없다(1997. 3. 28. 96도3191).

O 초과 대출신청 사건

위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성하거나 위탁자의 서명날인이 정당 하게 성립한 때라 하더라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립한다 할 것이므로 피고인이 공소의 甲으로부터 금 75,000,000원의 차용 위탁을 받고 백지의 대출신청서 및 영수증에 동인의 날인을 받은 연후에 차용금 액을 금 150,000,000원으로 기입하여 공소의 甲 명의의 대출신청서 및 영수증을 작성 하였다면 문서위조죄가 성립한다(1982. 10. 12. 82도2023).

O 분묘 소재지 허위 기재 사건

다른 곳의 토지에 분묘를 소유하고 있는 피해자에게 피고인이 신청한 골재채취장과는 멀리 떨어져 있어 토석채취를 한다고 하여도 피해가 없으니 동의해 달라고 말하여 백 지의 동의서 양식에 인감도장을 날인하게 한 다음, 행사할 목적으로 그 동의서에 피해 자의 의사에 반하여 분묘 소재지를 위 골재채취장 주변의 토지로 기재하였다면 피고인 이 작성한 피해자 작성명의의 동의서는 피해자가 동의서의 양식에 인감도장을 날인하 면서 그 공란을 기재하도록 승낙한 내용과 다른 것이고, 위 동의서의 공란올 기재하여 완성하도록 승낙한 취지에도 어긋나는 것이어서 피고인은 피해자가 승낙한 문서 아닌 문서를 작성한 셈이 되고, 피해자의 의사에 반한 내용의 동의서를 작성한 것이 되어 사문서를 위조한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고, 그 동의서에 미리 날인받은 피 해자의 인영이 진정한 것이었다고 하여 이것만 가지고 사문서를 위조한 것이 아니라고 할 수 없다(1992.3.31. 91도2815).

대표자 대리자의 권한남용

O 대표 대리권 남용시 문서위조 불성립
사람이 문서를 작성한 경우에 그 행위가 문서위조죄를 구성하느냐의 여부는 그 문서의 작성명의로 타인의 명의를 모용하였느냐 아니 하였느냐라는 형식에 의하여 결정할 것 으로서 그 문서의 내용의 진실여부는 특별한 처벌 규정이 있는 경우 이외에는 동 죄의 성립여부에 아무런 소장이 없다고 할 것이다.
그러므로 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 또는 직접 본인의 명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단 순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 마음대로 그 대표자 또는 대리명의 또는 직접 본인명의로 문서를 작성한 때라고 할지라도 문서위조죄는 성립하는 것이 아니다.
왜냐하면 그 목적이 본인을 위하여서 이거나 또는 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 때문이거나는 오직 본인과 대표자 또는 대리자간에 있어서의 내부관계에 그치고 의부 관계에 있어서는 아무런 차별이 있는 것이 아니며, 형식상 그 작성 명의에 허위가 없 으므로 이러한 문서에 있어서 행하여진 의사표시는 사법상 유효하고 직접 본인에 대하 여 그 효력이 생기는 것이라고 하지 아니할 수 없기 때문이다(1983. 4. 12. 83도332).

O 매수 대리인이 허위로 낮은 금액을 기재한 경우

자격모용 사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용하였는지 아닌지의 형식에 의하여 결정할 것으로서 그 문서의 내용이 진실한지 아 닌지는 위 죄의 성립 여부에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로, 타인의 대표 자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 문서를 작성할 권한울 가지는 경 우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다 하더라도 자격모용 사문서작성죄는 성립하지 아니한다(1983. 4. 12. 83도 332 둥 참조).

부동산을 매수할 권한을 위임받은 대리인에게는 대리명의 또는 직접 본인명의로 부동 산 매매계약서를 작성할 권한이 있고, 한편 매수인이 그 대리인에게 특정 금액에 부동 산을 매수할 권한울 위임한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 특정 금액은 물론, 그보다 낮은 금액에 부동산을 매수할 권한까지 대리인에게 위임한 것이라고 봄이 매수인의 추 정적 의사에 부합한다고 할 것이므로, 피고인 2가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 위임받은 매매금액 범위 내에서 매매대금을 허위로 기재한 이 사건 메매계약 서를 작성한 행위는 그 작성 권한울 남용한 경우로 볼 수 있을 뿐 자격모용 사문서작 성죄를 구성한다고 볼 수는 없다.

토지매수권한을 위임받은 대리인이 매도인측 대표자와 공모하여 매매대금 일부를 착복 하기로 하고 위임받은 특정 매매금액보다 낮은 금액을 허위로 기재한 매매계약서를 작 성한 사례(2007. 10.. 11. 2007도5838).

O 주식회사 지배인의 권한울 남용한 허위 차용증 작성

원래 주식회사의 지배인은 희사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 의의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직집 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자 격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반 하는 허위이거나 권한울 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다.
주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 희사 명의의 차용중을 작성 교부한 경우, 그 문서에 일부 허위 내용이 포함되 거나 위 연대보증행위가 희사의 이익에 반하는 것이더라도 사문서위조 및 위조사문서 행사에 해당하지 않는다고 한 사례(2010.5.13. 2010도1040).

사문서위조 변조의 정도

O 날인이 없는 예금청구서 : 사문서위조
예금청구서에 작성명의자의 기명만 있고 날인이 빠져있다 하여도 일반인이 그 작성명 의자에 의하여 작성된 예금청구서라고 오신할 만한 형식과 의관을 갖추고 있는 이상 권한없이 위 예금청구서를 작성한 행위는 사문서위조죄에 해당하고 날인이 없다하여 이를 미완성문서로 볼 수는 없다(1984.10.23. 84도1729).

O 영수증에 부동산 지번 표시 기입 : 사문서변조

공소의 망인이 피고인으로부터 어음 1장을 발행, 교부받으면서 그 증빙으로 작성하여 준 영수증에 그 망인이 “위 어음은 한국주택은행 이리지점의 융자에 따른 할부금 및 연체이자를 불입하기 위해 받은 것이다’’는 사실내용을 기재하여 두었을 뿐이어서, 그 문면 자체만으로는 당초 그 어음 수수에 의한 변제목적이 된 해당 은행융자금 상환채 무가 구체적으로 어떠한 채무를 가리키는지의 점이 분명치 않은 경우, 피고인이 나중 에 관련 민사소송에서 그 어음을 그 계쟁 부동산울 담보물로 한 은행융자금채무의 상 환을 위하여 교부받은 것이라는 주장사실을 입증하는 데 사용할 목적으로 당시 보관중 이던 그 영수증 위의 "할부금’’이라는 기재부분 옆에다 그 작성명의인인 망인의 승낙 없이 임의로 그 계쟁 부동산을 지칭하는 표시로서 "733-19번지”라고 써 넣은 것이라면, 그 변경 내용이 비록 객관적인 진실에 합치하는 것이라 하더라도, 이는 그 영수증에 새로운 증명력을 가져오게 한 것임이 분명하므로, 사문서변조죄의 구성요건을 충족한 다(1995. 2. 24. 94도2092).

O 영수증 이름 옆에 본명을 기입한 경우 : 사문서변조 불성립
피고인의 본명은 박규탁이나 일상거래상 박진우로 통용되어 온 경우에 공소의인 작성 의 박진우 앞으로 된 영수증에 피고인이 ‘‘박진우’’ 라는 기재 옆에 "규탁” 이라고 기입 하였다고 하여도 이는 위 영수중의 내용에 영향을 미쳤다고 보여지지 아니하고, 따라 서 새로운 증명력을 가한 것이 아니므로 사문서 변조죄를 구성하지 아니한다(1981. 10. 27. 81도2055).

O 작성명의인 날인 없는 담뱃갑

형법상 문서에 관한 죄로써 보호하고자 하는 것은 구체적인 문서 그 자체가 아니라, 문서에 화체된 사람의 의사표현에 관한 안전성과 신용이다. 그리고 그 객체인 ‘문서 또 는 도화’라고 함은 문자나 이에 준하는 가독적 부호 또는 상형적 부호로써 어느 정도 계속적으로 물체 위에 고착된 어떤 사람의 의사 또는 관념의 표현으로서, 그 내용이 법률상 또는 사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있는 것을 말한다. 또한 그 문서 둥에 작성명의인의 날인 둥이 없다고 하여도 그 명의자의 문서 둥이라고 믿을 만한 형식과 의관을 갖춘 경우에는 그 죄의 객체가 될 수 있다.
담뱃갑의 표면에 그 담배의 제조회사와 담배의 종류를 구별 확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있는 경우에는 일반적으로 그 담뱃갑의 도안을 기초로 특정 제조회사 가 제조한 특정한 종류의 담배인지 여부를 판단하게 된다는 점에 비추어서도 그 담뱃 갑은 적어도 그 담뱃갑 얀에 들어 있는 담배가 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배라는 사실을 증명하는 기능을 하고 있으므로, 그러한 담뱃갑은 문서 등 위조의 대 상인 도화에 해당한다(2010. 7. 29. 2010도2705).

O 원본을 컬러복사한 경우

문서위조 및 동행사죄의 보호법익은 문서에 대한 공공의 신용이므로 ‘문서가 원본인지 여부’가 중요한 거래에서 문서의 사본을 진정한 원본인 것처럼 행사할 목적으로 다른 조작을 가함이 없이 문서의 원본을 그대로 컬러복사기로 복사한 후 복사한 문서의 사 본을 원본인 것처럼 행사한 행위는 사문서위조죄 및 동행사죄에 해당한다. 또한 사문 서위조죄는 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 의관을 갖추 어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립한다.

변호사인 피고인이 대량의 저작권법 위반 형사고소 사건을 수임하여 피고소인 30명을 각 형사고소하기 위하여 20건 또는 10건의 고소장을 개별적으로 수사관서에 제출하면 서 각 하나의 고소위임장에만 소속 변호사회에서 발급받은 진정한 경유증표 원본울 첨부한 후 이를 일체로 하여 컬러복사기로 20장 또는 10장의 고소위임장을 각 복사한 다 음 고소위임장과 일체로 복사한 경유증표를 고소장에 첨부하여 접수한 사안에서, 변호 사회가 발급한 경유증표는 증표가 첨부된 변호사선임서 둥이 변호사회를 경유하였고 소정의 경유회비를 납부하였음을 확인하는 문서이므로 법원, 수사기관 또는 공공기관 에 이를 제출할 때에는 원본을 제출하여야 하고 사본으로 원본에 갈음할 수 없으며, 각 고소위임장에 함께 복사되어 있는 변호사회 명의의 경유증표는 원본이 첨부된 고소 위임장을 그대로 컬러 복사한 것으로서 일반적으로 문서가 갖추어야 할 형식을 모두 구비하고 있고, 이를 주의 깊게 관찰하지 아니하면 그것이 원본이 아닌 복사본임을 알 아차리기 어려울 정도이므로 일반인이 명의자의 진정한 시문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 의관을 갖추었다는 이유로, 피고인의 행위가 사문서위조죄 및 동행사죄 에 해당한다고 한 사례(2016. 7. 14. 2016도2081).

명의자 의사 추정

O 피고인이 자신의 부(父) 갑에게서 갑 소유 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 위임받아 이를 매도하였는데, 그 후 갑이 갑자기 사망하자 부동산 소유권 이전에 사용할 목적으 로 갑이 자신에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장올 작성한 후 주민센터 담당직원에게 이를 제출한 사안에서, 갑의 사망으로 포괄적인 명의사용의 근 거가 되는 위임관계 내지 포괄적인 대리관계는 종료된 것으로 보아야 하므로 특별한 사 정이 없는 한 피고인은 더 이상 위임받은 사무처리와 관련하여 갑의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없고, 피고안이 사망한 갑의 명의를 모용한 인감증명 위임장을 작성하여 인감증명서를 발급받아야 할 급박한 사정이 있었다고 볼 만한 사정도 없으며, 인감증명 위임장은 본래 생존한 사람이 타인에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 문서라는 점을 고려하면, 이미 사망한 갑이 병안 중’이라는 사유로 피고인에게 인감증명 서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장이 작성됨으로써 문서에 관한 공공의 신 용을 해할 위험성이 발생하였다 할 것이고, 피고인이 명의자 갑이 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 사망한 갑의 승낙이 추정된다고 단정할 수 없어 사문서 위조죄가 성립한다(2011. 9. 29. 2011도6223).

O 사직서 날짜 임의변경이 사직자에게 유리한 경우 : 사문서변조

사문서변조죄의 주관적 요건으로서의 고의는 타인명의의 사문서에 권한없이 변경을 가 한다는 인식이 있으면 된다 할 것이므로 소론과 같이 이 사건에 있어서 피고인이 사직 서에 관한 사무를 처리한 경험이 없어 사직서를 수리하는 날짜에 사직서가 제출된 것 으로 해야 하는 것으로 착각하였다 하더라도 이 사건 범행의 고의가 없다고 할 수 없 으며, 또 이를 이 사건 범행에 있어서 위법성의 인식이 없다는 취지라 하더라도 그 착 오에 정당한 사유있음을 인정할 중거가 없다.

피고인이 변조한 사직서가 그 명의인인 공소의 강00의 의사에 합치되는 것이라고 볼 증거가 없을 뿐 아니라 시문서변조에 있어서 그 변조당시 명의인의 명시적, 묵시적 승 락없이 한 것이면 변조된 문서가 명의인에게 유리하여 결과적으로 그 의사에 합치한다 하더라도 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다(1985. 1. 22. 84도2422).

(사문서 위조)동행사의 의미

O 작성명의인이 위조사문서의 상대방인 경우: 위조사문서행사 성립

위조문서행사죄에 있어서의 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로, 행사의 상대방에는 아무런 제 한이 없고 위조된 문서의 작성 명의인이라고 하여 행사의 상대방이 될 수 없는 것은 아니며, 다만 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 둥에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립될 수 없다(1986. 2. 25. 85도2798 참조). 그리고 행사는 상대방 으로 하여금 위조된 문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 되고 상대방이 실 제로 그 내용을 인식하여야 하는 것은 아니므로, 위조된 문서를 우송한 경우에는 그 문서가 상대방에게 도달한 때에 기수가 되고 상대방이 실제로 그 문서를 보아야 하는 것은 아니다(2005. 1. 28. 2004도4663).

공범 및 죄수 관계

O 사문서위조 공범 심리와 방어권 보장

법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 칙권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공 소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것 으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.
피고인이 공범과 공모하여 사문서위조죄를 저지른 것으로 공소제기되었으나, 피고인이 제3자가 실제 사문서를 위조하였다고 주장함에 따라 그에 관하여 증거조사 둥 심리를 진행한 결과 피고인이 공범 및 위 제3자와 함께 공모하여 사문서위조 범행을 저지른 것으로 밝혀졌다면, 따로 공소장변경절차 없이도 직권으로 피고인, 공범 및 위 제3자의 공모에 의한 사문서위조죄를 인정하여야 한다(2006. 4. 13. 2005도9268).

O 연명 문서 위조

문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 (당원 1977.7.12. 선고 77도1736 판결; 1956.3.2. 선고 4288형상343 판결 참조) 2인 이 상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성 립하고 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이므로 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적경합범에 해당한다고 볼 것이다.
따라서 원심이 이와 같은 견해에서 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 동의서 가운데 공소의 박00 명의부분을 위조한 죄와 이 사건 공소사실인 같은 동의서의 공소 의 문00 명의 부분을 위조한 죄를 상상적 경합범이라고 보고, 위 박00 명의 부분에 관 하여 유죄의 확정판결을 받은 이상 그 판결의 효력은 이와 상상적 경합관계에 있는 이 사건 공소사실에도 미친다는 전제아래 피고인에 대하여 면소의 판결을 한 것은 정당하 다(1987. 7. 21. 87도564).