민사소송법상 담보제공의 종류와 절차_민사소송 변호사 법률상담
담보제공의무자가 금융기관 또는 보험회사인 경우에, 자기를 지급보증위탁계약의 양쪽 당사자로 하는 보증서의 제출로써 담보를 제공하는 것은 담보제공의무자와 지급보증을 하는 자가 동일인이어서 담보로서의 가치가 없으므로 허용되지 아니한다.
“민사소송법상의 담보”라 함은 당사자의 소송행위 또는 법원이 한 처분에 의하여 상대방에게 생길지 모를 손해의 배상을 미리 확보하기 위한 소송상의 수단을 말한다. 민사소송법상의 담보에는 소송비용의 담보, 가집행의 담보 및 집행정지의 담보가 있다.
“소송비용의 담보”란 원고가 소를 제기하는 경우 그 패소시에 피고의 소송비용액 상환청구권의 이행을 확보하기 위하여 피고의 신청에 의해 법원이 제공을 명하는 담보를 말한다(민소 117조). “가집행선고의 담보”는 가집행선고 있는 판결의 집행이 실시되는 경우에 나중에 가집행선고가 취소 또는 변경되는 것을 예상하여 채무자가 입게 되는 손해를 담보하는 것을 말하고(민소 213조 1항), “가집행 면제 선고의 담보”는 가집행을 하지 못함으로 인하여 승소채권자가 입게 되는 일체의 손해를 담보하는 것이다(민소 213조 2항). “집행정지의 담보”는 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 하거나, 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 정기금 액수의 변경을 구하는 소를 제기하면서 강제집행의 일시 정지를 구하여 오는 경우, 재심 또는 상소의 추후보완신청을 하면서 강제집행의 일시 정지를 구하여 오는 경우에 제공을 명하는 담보이다(민소 500조, 501조).
민사소송법은 총칙편에 소송비용의 담보에 관하여 상세히 규정하면서(민소 117조 내지 126조), 가집행의 담보, 집행정지의 담보에 관하여도 위 규정을 준용하는 체제를 취하고 있다(민소 214조, 502조 3항). 실무상 위 규정은 소송비용의 담보의 경우보다도 오히려 가집행 또는 강제집행 절차상의 담보에 있어서 준용되는 예가 훨씬 많고, 담보제공의 방식(민소 122조), 담보권행사의 방법(민소 123조), 담보의 취소(민소 125조), 담보물의 변경(민소 126조) 등의 절차는 다른 법률에 따른 소제기에 관하여 제공되는 담보에 관하여도 준용되고 있다(민소 127조).
소송비용의 담보제공의무
원고가 대한민국에 주소․사무소와 영업소를 두지 아니한 경우, 또는 담보가 부족한 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다(민소 117조 1항).
원고의 국적은 묻지 않는다. 원고의 보조참가인도 참가로 인하여 생길 비용에 관하여는 원고와 마찬가지로 취급한다. 원고와 같은 지위에 있게 되는 독립당사자참가, 원고측 공동소송참가, 원고측 승계참가의 경우에도 참가인에게 소송비용에 관한 담보제공의무가 있다. 피고가 반소원고로 되는 경우에도 반소로 생길 소송비용에 관하여 담보제공의무가 있지만, 상소를 제기한 사람은 ‘원고’가 아니므로 소송비용에 관한 담보제공의무가 없다.
소송비용의 담보제공의무는 원칙적으로 판결절차에 적용되는 것이고 결정절차에는 적용이 없다. 결정절차에서는 담보제공의 신청을 할 기회가 없는 경우가 많고 가령 임의적 변론이나 심문 등이 있다고 하더라도 심리가 단시간 안에 끝나는 것이 보통이며 담보를 요구할 만큼 비용을 들일 일도 없기 때문이다. 그러나 예외적으로 보전절차에서도 변론이나 심문을 거쳐 장시간 심리하거나, 감정 등이 필요하여 상당한 소송비용이 소요되리라고 예상되는 사건과 같은 경우에는 보전처분의 신청인에게 소송비용의 담보제공의무가 적용된다고 보아야 할 것이다.
“담보가 부족한 경우”라 함은 상소의 제기나 소의 확장 등으로 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 경우 등 소송의 진행과정에서 제공된 담보가 충분하지 않게 된 경우를 말한다(대법원 1996. 5. 9.자 96마299 결정).
청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 담보제공을 명할 수 없다(민소 117조 2항). “다툼이 없는 경우”에는 피고가 변론준비기일 또는 변론에서 청구의 일부에 대하여 인낙하는 경우뿐만 아니라 청구원인사실을 자백한 경우도 포함되지만, 재판 외에서 한 자백은 이에 해당하지 않는다.
청구의 일부에 대하여 다툼이 없어야 하고 그 액수가 담보로 충분하여야 하므로 원고의 청구는 금전채권에 한하고, 또한 상계에 의하여 피고가 취득할 수 있는 소송비용상환청구권을 만족시킬 수 있어야 한다.비재산권상의 청구나 재산상의 청구라도 금전채권이 아닌 것은 이에 해당하지 않는다.
피고의 신청 또는 직권에 의한 결정
① 소송비용담보의 제도는 피고의 이익을 보호하기 위한 것이므로 이익을 향수할 피고의 신청이 없는 한 담보의 제공을 명할 수 없다.
피고는 내국인일 필요가 없고, 주소․사무소․영업소를 우리 나라에 둘 필요도 없다(대법원 1999. 5. 4.자 99마633 결정).
② 담보제공 신청은 서면이나 말로 할 수 있다(민소 161조 1항).
피고의 담보제공신청은 원고가 소의 확장적 변경을 하는 등 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우와 같이 특별한 경우를 제외하고는 제1심 본안의 변론 전에 주장하여야 한다.
담보를 제공할 사유가 있음을 알고 피고가 본안에 관하여 변론을 하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다(민소 118조).
담보제공을 신청한 피고는 송달료 2회분의 예납과 함께 신청서에는 1,000원 정액의 인지를 첩부하여야 하고(인지법 9조 4항), 법원사무관등은 위와 같이 작성된 신청서가 접수되면 민사신청사건으로 전산입력하고 사건부호(카담), 사건번호와 사건명(“소송비용담보제공”)을 부여하고 기록을 편성한 다음 본안기록에 첨철(별책연결)한다.
③ 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다(민소 119조).
소송에 응할지는 피고에게 주어진 권리이므로 응소하면 그 권리가 소멸하지만, 응소하지 않을 경우 담보제공의 신청에 대한 심리를 제외하고 본안에 대한 변론 또는 변론준비절차에서의 진술을 거부할 수 있고 법원으로서도 더 이상 소송을 진행할 수 없다.
담보제공을 명하는 재판
㈎ 소송비용의 담보
① 소송비용의 담보에 있어서 피고의 담보제공신청이 있으면 그 허부를 ‘결정’으로 재판한다.
신청의 당부를 판단하기 위하여 필요한 때에는 양쪽 당사자를 심문할 수 있다.
법원은 심리의 결과 피고의 신청이 이유 없는 경우 또는 피고가 이미 응소하여 신청권을 상실하고 있는 경우에는 신청을 기각하거나 각하하고, 신청이 이유 있을 때에는 원고에 대하여 결정으로 담보액과 담보제공의 기간을 정하여 담보의 제공을 명한다(민소 120조 1항).
② 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 121조).
담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.
다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다(민소 124조).
㈏ 가집행의 선고 관련 담보
가집행의 담보나 가집행을 면제받기 위한 담보의 경우에는 ‘판결 주문’에 담보액이 표시되어야 한다(민소 213조 3항).
이 경우에는 담보의 제공이 정지조건으로 되는 것이므로 담보제공의 기간을 정할 필요는 없다.
㈐ 집행정지를 위한 담보
① 담보제공을 명하는 재판은 집행정지결정이 있기 전에 미리 독립한 결정으로 하는 방법(흔히 이를 담보제공명령이라 부른다)과 집행정지결정의 재판에 포함시켜 하는 방법이 있다.
전자의 경우에는 “신청인은 담보로 이 명령을 고지받은 날부터 ○일 이내에 ○○원을 공탁할 것을 명한다”라고 하고, 후자의 경우에는 “신청인이 담보로 ○○원을 공탁할 것을 조건으로 …”라고 하는 것이 실무례이다.
② 집행정지 결정에 앞서 담보제공명령을 발한 경우에 담보제공의무자가 소정의 기간 내에 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 자체로서 집행정지결정 등의 신청을 각하한다.
소정의 기간을 경과하였더라도 아직 신청이 각하되지 아니한 동안에 담보를 제공하면 신청을 인용하는 것이 실무례이다.
담보액을 정하는 기준
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소송비용의 경우
소송비용 담보에 있어서 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다(민소 120조 2항).
실무상 담보액은 당사자의 합의를 유도하고, 합의가 이루어지지 않는 경우 보통 1심 내지 상소심의 변호사비용을 기준으로 하고, 만약 피고가 패소하여 상소할 경우에 소요되는 인지액 및 송달료 등 상소비용을 합한 액수까지 포함하여 신청하는 경우에는 그 비용까지 참작하여 결정하고 있다.
가집행의 선고 관련 담보의 경우
가집행선고시 제공하는 담보는 가집행선고 있는 판결의 집행이 실시되는 경우에, 후일 가집행선고가 취소 또는 변경됨으로 말미암아 채무자가 입게 되는 손해액을 예상하여 담보액을 정한다.
가집행 면제의 선고시 제공하는 담보는 가집행을 하지 못함으로 인하여 승소채권자가 입게 되는 일체의 손해의 담보로서 채권 전액이 담보액으로 된다(민소 213조 2항).
강제집행의 정지를 위한 담보의 경우
강제집행의 일시정지를 위한 담보의 경우에는 피담보채권인 손해배상청구권의 발생가능성과 그 예상액을 판단하여 담보액을 정한다.
집행정지로 인하여 상대방이 입게 되는 손해란 이론상으로는 집행정지의 잠정처분이 없었더라면 당장 강제집행을 할 수 있었을 터인데 집행정지로 말미암아 집행이 그만큼 지연됨으로써 입게 되는 손해를 의미한다 할 것이므로, 금전채권의 경우 같으면 통상 집행이 지연되는 기간에 해당하는 지연손해금 상당이 그 손해금이 될 것이고 건물이나 토지의 인도사건과 같은 경우에는 그 차임 상당액이 손해액이 될 것이다.
그러나 실제로는 그 동안에 채무자의 자력에 변동이 생겨 전혀 채권의 만족을 얻을 수 없게 되는 경우도 생길 수 있고 또 그 동안 목적부동산이 처분되는 일도 있을 수 있기 때문에 그렇게 단순하지 않다.
따라서 실무에서는 집행정지의 경우 대개 인용된 소송목적의 값 전액(다만, 일부에 대하여 가집행의 선고가 있는 경우에는 그에 해당하는 값)을 담보로 제공하도록 하는 예가 많으나 채무자의 자력에 변동이 생길 가능성이 적은 경우 등에서는 담보액에 대한 신중한 심리가 요구된다.
담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다(민소 122조).
㈎ 금전 공탁에 의한 담보제공의 경우
실무상 자기앞수표는 유가증권이 아닌 현금으로 취급하고 있다.
그러나 가계수표의 경우에는 이를 현금과 같이 취급할 것인가에 관하여 특히 신중을 기할 것이다.
㈏ 유가증권 공탁에 의한 담보제공의 경우
① 담보로서 유가증권의 공탁을 인정하는 때에는 그 종류와 수량을 명시한다.
예컨대, “중소기업금융채권 제○회 ○호 액면 ○○원권 ○○장” 등과 같다.
② 담보제공을 명하는 재판에서 구체적으로 유가증권의 종류․수량 등이 지정되어 있지 아니하면 담보제공자는 민사소송법 126조의 담보물변경 절차를 유추하여 공탁 전에 담보제공명령을 한 법원 또는 공탁서를 제출할 법원에 신고하여 그 종류 수량의 지정을 받아 공탁하여야 한다(다만, 이에 대하여는 당사자가 자기 스스로 판단하여 상당하다고 인정되는 유가증권을 공탁하면 되고 만일 법원의 판단에 부족하다고 생각되면 새로이 기간을 정하여 추가로 공탁할 것을 명할 것이라는 견해 또는 그 지정은 필요하나 담보제공명령을 한 법원만이 지정을 할 수 있다는 견해도 있다).
③ 실무상으로는 국채나 공채가 주로 지정되고 있으나 반드시 이에 한하는 것은 아니다. 그러나 시세의 변동이 심한 주권과 같은 것은 피하는 것이 좋다. 그 가액은 액면가가 아니라 시장가격을 기준으로 하여 공탁할 수량을 정한다.
㈐ 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 경우
㈀ 지급보증위탁계약의 요건
민사소송법 122조의 규정 또는 이를 준용하는 민사소송법 127조, 214조, 502조 3항, 민사집행법 19조 3항의 규정에 따르면 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출함으로써 하는 담보제공방식과 관련하여 민사소송규칙 22조 및 “지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5, 보증서예규)”에서 규정하고 있다.
“지급보증위탁계약”은 담보제공의무자가 은행법의 규정에 의한 금융기관이나 보험회사와 체결한 것으로서 다음의 요건을 충족하는 것이어야 한다(민소규 22조 2항).
① 은행 등이 담보제공명령을 받은 사람을 위하여, 법원이 정한 금액 범위 안에서, 담보에 관계된 소송비용상환청구권에 관한 집행권원 또는 그 소송비용상환청구권의 존재를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 표시된 금액을 담보권리자에게 지급한다는 것
② 담보취소의 결정이 확정될 때까지 계약의 효력이 존속된다는 것
③ 계약을 변경 또는 해제할 수 없다는 것
④ 담보권리자가 신청한 때에는 은행 등은 지급보증위탁계약을 맺은 사실을 증명하는 서면을 담보권리자에게 교부한다는 것
지급보증위탁계약을 맺은 문서로는 실무상 “보증서”라고 부르는 공탁보증보험증권이 일반적으로 사용되고 있다.
㈁ 보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니하는 경우
법원은 당사자로부터 보증서의 제출에 의한 담보제공의 허가신청이 있으면 원칙적으로 이를 허가할 것이나, 다음의 경우에는 그러하지 아니하다(보증서예규 5조).
① 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보
② 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보
③ 민사소송법 299조 2항의 규정에 따른 소명에 갈음한 보증
④ 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증
⑤ 가압류해방금액
⑥ 그 밖에 담보제공의 성질상 위에 준하는 경우
나아가 담보제공의무자가 금융기관 또는 보험회사인 경우에, 자기를 지급보증위탁계약의 양쪽 당사자로 하는 보증서의 제출로써 담보를 제공하는 것은 담보제공의무자와 지급보증을 하는 자가 동일인이어서 담보로서의 가치가 없으므로 허용되지 아니한다.
반면에, 실무상 외국법인이 제기한 국제거래소송에서 자주 발생하는 소송비용담보의 경우 종래 이를 위한 공탁보증보험증권 상품이 판매되지 않아 현금공탁을 하지 못하는 경우에 재판을 포기하는 사례가 많이 있었으나 현재는 그러한 상품이 개발되었으므로, 신청이 있으면 보증서 제출에 의한 담보제공신청을 원칙적으로 허가하는 것이 바람직하다.
㈂ 법원의 허가
지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 담보제공의무자가 사건신청의 서면에, 또는 사건신청 후 별개의 신청서로, 법원에 허가신청을 함으로써 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민소규 22조 1항).
보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하기 위한 허가신청에 대하여 법원이 허가결정을 하는 경우는 다음과 같다(보증서예규 3조).
① 담보제공명령 후에 허가결정을 허가신청서에 하는 경우
② 담보제공명령 후에 허가결정을 별개의 서면으로 하는 경우
③ 담보제공명령과 동시에 허가결정을 하는 경우
담보제공의 절차
⑴ 공탁 또는 보증서 등의 제출
㈎ 금전 또는 유가증권의 공탁
㈀ 공탁기관
공탁을 할 공탁소에 관하여는 특별한 제한규정이 없으므로 담보제공자가 임의로 정한 공탁소에 공탁하면 되는데 대개 담보제공명령을 발한 법원 소재지의 공탁소에 공탁하고 있다.
공탁사무는 지방법원장(지원장)이 지정하는 법원서기관 또는 법원사무관, 시․군법원의 경우에는 지방법원장(지원장)이 지정하는 법원주사 또는 법원주사보가 행하므로(공탁법 2조), 그 지정을 받은 자가 공탁소가 된다.
㈁ 공탁절차
① 담보제공을 위한 공탁의 절차는 공탁법 및 공탁사무처리규칙에 규정되어 있다.
즉, 공탁을 하려고 하는 사람은 공탁사무처리규칙 소정의 공탁서 2통을 작성하여 공탁공무원에게 제출하고, 공탁공무원으로부터 공탁금납입서(공탁유가증권납입서) 및 공탁서 1통을 교부받은 다음 공탁물을 첨부하여 공탁물 보관자에게 제출하며, 공탁물 보관자로부터 공탁물을 납입받았다는 취지가 기재된 공탁서를 반환받는다.
이와 같이 반환받은 공탁서를 법원에 제출함으로써 담보제공이 이루어진다.
② 한편, 민사소송법에는 담보제공을 당사자에 한하여 할 수 있다는 규정이나 제3자가 이를 하는 것을 금하는 규정이 없으므로, 당사자 본인에게 공탁명령이 나간 경우에도 제3자는 당사자를 대신하여 공탁할 수 있다.
이 경우 법원의 허가나 담보권자의 동의는 필요 없으나 제3자가 당사자를 대신하여 공탁함을 공탁서에 기재하여야 할 것이다.
㈏ 보증서(지급보증위탁계약을 맺은 문서) 제출에 의한 담보제공
법원의 허가결정에 따라 보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하는 자는 보증서원본을 법원에 제출하여야 한다.
담당 법원사무관등은 당사자가 제출한 보증서원본에 접수인을 날인하여 이를 사건기록에 편철한 다음 담당 판사에게 회부한다(보증서예규 4조).
㈐ 당사자들 사이에 특약이 있는 경우의 담보제공
담보제공에 관하여 특약이 있어(민소 122조 단서) 법원의 담보제공명령에 계약에 의한 담보의 제공(보증인을 세우거나 담보물권을 설정하는 등)이 명하여진 때에는 그 담보계약서와 그 계약의 이행을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.
⑵ 증명서의 발급
공탁서 또는 보증서 등을 제출받는 법원은 소송비용의 담보, 가집행선고에 관련된 담보인 경우에는 담보제공을 명한 수소법원이고, 강제집행을 정지하는 담보의 제공이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원이다(민소 502조).
강제집행을 정지하기 위하여 명하여진 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다.
당사자는 이러한 담보제공 증명서를 집행기관에 제출함으로써 집행정지를 할 수 있다.
