민사소송법상 담보제공과 담보권 실행절차_수원변호사 부동산전문 법률상담
민사소송법은 총칙편에 소송비용의 담보에 관하여 상세히 규정하면서(민소 117조 내지 126조), 가집행의 담보, 집행정지의 담보에 관하여도 위 규정을 준용하는 체제를 취하고 있다(민소 214조, 502조 3항).
실무상 위 규정은 소송비용의 담보의 경우보다도 오히려 가집행 또는 강제집행 절차상의 담보에 있어서 준용되는 예가 훨씬 많고, 담보제공의 방식(민소 122조), 담보권행사의 방법(민소 123조), 담보의 취소(민소 125조), 담보물의 변경(민소 126조) 등의 절차는 다른 법률에 따른 소제기에 관하여 제공되는 담보에 관하여도 준용되고 있다(민소 127조).
소송비용의 담보제공의무
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⑴ 담보제공을 명하여야 할 경우
① 원고가 대한민국에 주소․사무소와 영업소를 두지 아니한 경우, 또는 담보가 부족한 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다(민소 117조 1항).
원고의 국적은 묻지 않는다. 원고의 보조참가인도 참가로 인하여 생길 비용에 관하여는 원고와 마찬가지로 취급한다. 원고와 같은 지위에 있게 되는 독립당사자참가, 원고측 공동소송참가, 원고측 승계참가의 경우에도 참가인에게 소송비용에 관한 담보제공의무가 있다. 피고가 반소원고로 되는 경우에도 반소로 생길 소송비용에 관하여 담보제공의무가 있지만, 상소를 제기한 사람은 ‘원고’가 아니므로 소송비용에 관한 담보제공의무가 없다.
② 소송비용의 담보제공의무는 원칙적으로 판결절차에 적용되는 것이고 결정절차에는 적용이 없다.
결정절차에서는 담보제공의 신청을 할 기회가 없는 경우가 많고 가령 임의적 변론이나 심문 등이 있다고 하더라도 심리가 단시간 안에 끝나는 것이 보통이며 담보를 요구할 만큼 비용을 들일 일도 없기 때문이다.
그러나 예외적으로 보전절차에서도 변론이나 심문을 거쳐 장시간 심리하거나, 감정 등이 필요하여 상당한 소송비용이 소요되리라고 예상되는 사건과 같은 경우에는 보전처분의 신청인에게 소송비용의 담보제공의무가 적용된다고 보아야 할 것이다.
③ “담보가 부족한 경우”라 함은 상소의 제기나 소의 확장 등으로 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 경우 등 소송의 진행과정에서 제공된 담보가 충분하지 않게 된 경우를 말한다(대법원 1996. 5. 9.자 96마299 결정).
④ 청구의 일부에 대하여 다툼이 없는 경우에는 그 액수가 담보로 충분하면 담보제공을 명할 수 없다(민소 117조 2항).
“다툼이 없는 경우”에는 피고가 변론준비기일 또는 변론에서 청구의 일부에 대하여 인낙하는 경우뿐만 아니라 청구원인사실을 자백한 경우도 포함되지만, 재판 외에서 한 자백은 이에 해당하지 않는다.
청구의 일부에 대하여 다툼이 없어야 하고 그 액수가 담보로 충분하여야 하므로 원고의 청구는 금전채권에 한하고, 또한 상계에 의하여 피고가 취득할 수 있는 소송비용상환청구권을 만족시킬 수 있어야 한다.
비재산권상의 청구나 재산상의 청구라도 금전채권이 아닌 것은 이에 해당하지 않는다.
⑵ 피고의 신청 또는 직권에 의한 결정
① 소송비용담보의 제도는 피고의 이익을 보호하기 위한 것이므로 이익을 향수할 피고의 신청이 없는 한 담보의 제공을 명할 수 없다.
피고는 내국인일 필요가 없고, 주소․사무소․영업소를 우리 나라에 둘 필요도 없다(대법원 1999. 5. 4.자 99마633 결정).
② 담보제공 신청은 서면이나 말로 할 수 있다(민소 161조 1항).
피고의 담보제공신청은 원고가 소의 확장적 변경을 하는 등 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우와 같이 특별한 경우를 제외하고는 제1심 본안의 변론 전에 주장하여야 한다.
담보를 제공할 사유가 있음을 알고 피고가 본안에 관하여 변론을 하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다(민소 118조).
담보제공을 신청한 피고는 송달료 2회분의 예납과 함께 신청서에는 1,000원 정액의 인지를 첩부하여야 하고(인지법 9조 4항), 법원사무관등은 위와 같이 작성된 신청서가 접수되면 민사신청사건으로 전산입력하고 사건부호(카담), 사건번호와 사건명(“소송비용담보제공”)을 부여하고 기록을 편성한 다음 본안기록에 첨철(별책연결)한다.
③ 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다(민소 119조).
소송에 응할지는 피고에게 주어진 권리이므로 응소하면 그 권리가 소멸하지만, 응소하지 않을 경우 담보제공의 신청에 대한 심리를 제외하고 본안에 대한 변론 또는 변론준비절차에서의 진술을 거부할 수 있고 법원으로서도 더 이상 소송을 진행할 수 없다.
담보제공을 명하는 재판
⑴ 담보제공을 명하는 재판의 형식
㈎ 소송비용의 담보
① 소송비용의 담보에 있어서 피고의 담보제공신청이 있으면 그 허부를 ‘결정’으로 재판한다.
신청의 당부를 판단하기 위하여 필요한 때에는 양쪽 당사자를 심문할 수 있다.
법원은 심리의 결과 피고의 신청이 이유 없는 경우 또는 피고가 이미 응소하여 신청권을 상실하고 있는 경우에는 신청을 기각하거나 각하하고, 신청이 이유 있을 때에는 원고에 대하여 결정으로 담보액과 담보제공의 기간을 정하여 담보의 제공을 명한다(민소 120조 1항).
② 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 121조).
담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.
다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다(민소 124조).
㈏ 가집행의 선고 관련 담보
가집행의 담보나 가집행을 면제받기 위한 담보의 경우에는 ‘판결 주문’에 담보액이 표시되어야 한다(민소 213조 3항).
이 경우에는 담보의 제공이 정지조건으로 되는 것이므로 담보제공의 기간을 정할 필요는 없다.
㈐ 집행정지를 위한 담보
① 담보제공을 명하는 재판은 집행정지결정이 있기 전에 미리 독립한 결정으로 하는 방법(흔히 이를 담보제공명령이라 부른다)과 집행정지결정의 재판에 포함시켜 하는 방법이 있다.
전자의 경우에는 “신청인은 담보로 이 명령을 고지받은 날부터 ○일 이내에 ○○원을 공탁할 것을 명한다”라고 하고, 후자의 경우에는 “신청인이 담보로 ○○원을 공탁할 것을 조건으로 …”라고 하는 것이 실무례이다.
② 집행정지 결정에 앞서 담보제공명령을 발한 경우에 담보제공의무자가 소정의 기간 내에 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 자체로서 집행정지결정 등의 신청을 각하한다.
소정의 기간을 경과하였더라도 아직 신청이 각하되지 아니한 동안에 담보를 제공하면 신청을 인용하는 것이 실무례이다.
⑵ 담보액
㈎ 소송비용의 담보
① 소송비용의 담보에 있어서 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다(민소 120조 2항).
② 실무상 담보액은 당사자의 합의를 유도하고, 합의가 이루어지지 않는 경우 보통 1심 내지 상소심의 변호사비용을 기준으로 하고, 만약 피고가 패소하여 상소할 경우에 소요되는 인지액 및 송달료 등 상소비용을 합한 액수까지 포함하여 신청하는 경우에는 그 비용까지 참작하여 결정하고 있다.
㈏ 가집행의 선고 관련 담보
① 가집행선고시 제공하는 담보는 가집행선고 있는 판결의 집행이 실시되는 경우에, 후일 가집행선고가 취소 또는 변경됨으로 말미암아 채무자가 입게 되는 손해액을 예상하여 담보액을 정한다.
② 가집행 면제의 선고시 제공하는 담보는 가집행을 하지 못함으로 인하여 승소채권자가 입게 되는 일체의 손해의 담보로서 채권 전액이 담보액으로 된다(민소 213조 2항).
㈐ 강제집행의 정지를 위한 담보
① 강제집행의 일시정지를 위한 담보의 경우에는 피담보채권인 손해배상청구권의 발생가능성과 그 예상액을 판단하여 담보액을 정한다.
② 집행정지로 인하여 상대방이 입게 되는 손해란 이론상으로는 집행정지의 잠정처분이 없었더라면 당장 강제집행을 할 수 있었을 터인데 집행정지로 말미암아 집행이 그만큼 지연됨으로써 입게 되는 손해를 의미한다 할 것이므로, 금전채권의 경우 같으면 통상 집행이 지연되는 기간에 해당하는 지연손해금 상당이 그 손해금이 될 것이고 건물이나 토지의 인도사건과 같은 경우에는 그 차임 상당액이 손해액이 될 것이다.
그러나 실제로는 그 동안에 채무자의 자력에 변동이 생겨 전혀 채권의 만족을 얻을 수 없게 되는 경우도 생길 수 있고 또 그 동안 목적부동산이 처분되는 일도 있을 수 있기 때문에 그렇게 단순하지 않다.
③ 따라서 실무에서는 집행정지의 경우 대개 인용된 소송목적의 값 전액(다만, 일부에 대하여 가집행의 선고가 있는 경우에는 그에 해당하는 값)을 담보로 제공하도록 하는 예가 많으나 채무자의 자력에 변동이 생길 가능성이 적은 경우 등에서는 담보액에 대한 신중한 심리가 요구된다.
⑶ 담보제공의 방식
담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다.
다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다(민소 122조).
㈎ 금전 공탁에 의한 담보제공의 경우
실무상 자기앞수표는 유가증권이 아닌 현금으로 취급하고 있다.
그러나 가계수표의 경우에는 이를 현금과 같이 취급할 것인가에 관하여 특히 신중을 기할 것이다.
㈏ 유가증권 공탁에 의한 담보제공의 경우
① 담보로서 유가증권의 공탁을 인정하는 때에는 그 종류와 수량을 명시한다.
예컨대, “중소기업금융채권 제○회 ○호 액면 ○○원권 ○○장” 등과 같다.
② 담보제공을 명하는 재판에서 구체적으로 유가증권의 종류․수량 등이 지정되어 있지 아니하면 담보제공자는 민사소송법 126조의 담보물변경 절차를 유추하여 공탁 전에 담보제공명령을 한 법원 또는 공탁서를 제출할 법원에 신고하여 그 종류 수량의 지정을 받아 공탁하여야 한다(다만, 이에 대하여는 당사자가 자기 스스로 판단하여 상당하다고 인정되는 유가증권을 공탁하면 되고 만일 법원의 판단에 부족하다고 생각되면 새로이 기간을 정하여 추가로 공탁할 것을 명할 것이라는 견해 또는 그 지정은 필요하나 담보제공명령을 한 법원만이 지정을 할 수 있다는 견해도 있다).
③ 실무상으로는 국채나 공채가 주로 지정되고 있으나 반드시 이에 한하는 것은 아니다.
그러나 시세의 변동이 심한 주권과 같은 것은 피하는 것이 좋다.
그 가액은 액면가가 아니라 시장가격을 기준으로 하여 공탁할 수량을 정한다.
㈐ 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 경우
㈀ 지급보증위탁계약의 요건
민사소송법 122조의 규정 또는 이를 준용하는 민사소송법 127조, 214조, 502조 3항, 민사집행법 19조 3항의 규정에 따르면 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출함으로써 하는 담보제공방식과 관련하여 민사소송규칙 22조 및 “지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5, 보증서예규)”에서 규정하고 있다.
“지급보증위탁계약”은 담보제공의무자가 은행법의 규정에 의한 금융기관이나 보험회사와 체결한 것으로서 다음의 요건을 충족하는 것이어야 한다(민소규 22조 2항).
① 은행 등이 담보제공명령을 받은 사람을 위하여, 법원이 정한 금액 범위 안에서, 담보에 관계된 소송비용상환청구권에 관한 집행권원 또는 그 소송비용상환청구권의 존재를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 표시된 금액을 담보권리자에게 지급한다는 것 ② 담보취소의 결정이 확정될 때까지 계약의 효력이 존속된다는 것 ③ 계약을 변경 또는 해제할 수 없다는 것 ④ 담보권리자가 신청한 때에는 은행 등은 지급보증위탁계약을 맺은 사실을 증명하는 서면을 담보권리자에게 교부한다는 것지급보증위탁계약을 맺은 문서로는 실무상 “보증서”라고 부르는 공탁보증보험증권이 일반적으로 사용되고 있다.
㈁ 보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니하는 경우
법원은 당사자로부터 보증서의 제출에 의한 담보제공의 허가신청이 있으면 원칙적으로 이를 허가할 것이나, 다음의 경우에는 그러하지 아니하다(보증서예규 5조).
① 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보
② 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보
③ 민사소송법 299조 2항의 규정에 따른 소명에 갈음한 보증
④ 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증
⑤ 가압류해방금액
⑥ 그 밖에 담보제공의 성질상 위에 준하는 경우
나아가 담보제공의무자가 금융기관 또는 보험회사인 경우에, 자기를 지급보증위탁계약의 양쪽 당사자로 하는 보증서의 제출로써 담보를 제공하는 것은 담보제공의무자와 지급보증을 하는 자가 동일인이어서 담보로서의 가치가 없으므로 허용되지 아니한다.
반면에, 실무상 외국법인이 제기한 국제거래소송에서 자주 발생하는 소송비용담보의 경우 종래 이를 위한 공탁보증보험증권 상품이 판매되지 않아 현금공탁을 하지 못하는 경우에 재판을 포기하는 사례가 많이 있었으나 현재는 그러한 상품이 개발되었으므로, 신청이 있으면 보증서 제출에 의한 담보제공신청을 원칙적으로 허가하는 것이 바람직하다.
㈂ 법원의 허가
지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 담보제공의무자가 사건신청의 서면에, 또는 사건신청 후 별개의 신청서로, 법원에 허가신청을 함으로써 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민소규 22조 1항).
보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하기 위한 허가신청에 대하여 법원이 허가결정을 하는 경우는 다음과 같다(보증서예규 3조).
① 담보제공명령 후에 허가결정을 허가신청서에 하는 경우
② 담보제공명령 후에 허가결정을 별개의 서면으로 하는 경우
③ 담보제공명령과 동시에 허가결정을 하는 경우
담보제공의 절차
⑴ 공탁 또는 보증서 등의 제출
㈎ 금전 또는 유가증권의 공탁
㈀ 공탁기관
공탁을 할 공탁소에 관하여는 특별한 제한규정이 없으므로 담보제공자가 임의로 정한 공탁소에 공탁하면 되는데 대개 담보제공명령을 발한 법원 소재지의 공탁소에 공탁하고 있다.
공탁사무는 지방법원장(지원장)이 지정하는 법원서기관 또는 법원사무관, 시․군법원의 경우에는 지방법원장(지원장)이 지정하는 법원주사 또는 법원주사보가 행하므로(공탁법 2조), 그 지정을 받은 자가 공탁소가 된다.
㈁ 공탁절차
① 담보제공을 위한 공탁의 절차는 공탁법 및 공탁사무처리규칙에 규정되어 있다.
즉, 공탁을 하려고 하는 사람은 공탁사무처리규칙 소정의 공탁서 2통을 작성하여 공탁공무원에게 제출하고, 공탁공무원으로부터 공탁금납입서(공탁유가증권납입서) 및 공탁서 1통을 교부받은 다음 공탁물을 첨부하여 공탁물 보관자에게 제출하며, 공탁물 보관자로부터 공탁물을 납입받았다는 취지가 기재된 공탁서를 반환받는다.
이와 같이 반환받은 공탁서를 법원에 제출함으로써 담보제공이 이루어진다.
② 한편, 민사소송법에는 담보제공을 당사자에 한하여 할 수 있다는 규정이나 제3자가 이를 하는 것을 금하는 규정이 없으므로, 당사자 본인에게 공탁명령이 나간 경우에도 제3자는 당사자를 대신하여 공탁할 수 있다.
이 경우 법원의 허가나 담보권자의 동의는 필요 없으나 제3자가 당사자를 대신하여 공탁함을 공탁서에 기재하여야 할 것이다.
㈏ 보증서(지급보증위탁계약을 맺은 문서) 제출에 의한 담보제공
법원의 허가결정에 따라 보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하는 자는 보증서원본을 법원에 제출하여야 한다.
담당 법원사무관등은 당사자가 제출한 보증서원본에 접수인을 날인하여 이를 사건기록에 편철한 다음 담당 판사에게 회부한다(보증서예규 4조).
㈐ 당사자들 사이에 특약이 있는 경우의 담보제공
담보제공에 관하여 특약이 있어(민소 122조 단서) 법원의 담보제공명령에 계약에 의한 담보의 제공(보증인을 세우거나 담보물권을 설정하는 등)이 명하여진 때에는 그 담보계약서와 그 계약의 이행을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.
⑵ 증명서의 발급
공탁서 또는 보증서 등을 제출받는 법원은 소송비용의 담보, 가집행선고에 관련된 담보인 경우에는 담보제공을 명한 수소법원이고, 강제집행을 정지하는 담보의 제공이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원이다(민소 502조).
강제집행을 정지하기 위하여 명하여진 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다.
당사자는 이러한 담보제공 증명서를 집행기관에 제출함으로써 집행정지를 할 수 있다.
담보권의 실행
가. 담보권의 실행의 의의
“담보권의 실행”이라 함은 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 때, 즉 소송비용의 담보에 있어서는 원고가 패소하여 원고가 소송비용의 부담의 재판을 받은 때, 또는 강제집행절차에 있어서 담보제공으로써 보전할 손해가 담보권리자에게 발생한 때에 담보권리자가 제공된 담보로부터 소송비용 또는 손해를 변상받는 절차를 말한다.
나. 금전․유가증권 공탁에 의한 담보제공의 경우
재판상 담보공탁(금전)의 피공탁자(담보권리자)가 담보권을 실행하는 방법 및 공탁공무원의 관련 업무처리지침을 규정하기 위하여 “재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 517호)”가 제정되어 있다.
재판상 담보공탁이라 함은 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지․실시․취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말하고, 담보권리자는 소송비용 또는 그 받은 손해에 관하여 제공된 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(민소 123조, 502조 3항, 민집 19조 3항).
예컨대, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보(민소 501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다(위 예규 2항).
담보권리자의 담보권 실행방법은 직접 출급 청구를 하는 경우와 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우의 2가지가 있다(위 예규 4항).
⑴ 직접 출급 청구를 하는 경우
공탁공무원은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다.
그러나 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.
피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 “피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면”으로 본다.
가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 후 파산선고를 받은 경우, 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 그 담보권을 실행할 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).
또한, 금전 및 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물인도 및 그 인도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결).
공탁관은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.
⑵ 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우
공탁공무원은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 민사집행법 273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)를 한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다.
이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없다).
가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 후 파산선고를 받은 경우, 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 354조에 의하여 민사집행법 273조에서 정한 담보권존재 증명서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 채권실행방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).
다만, 실무상 담보권리자는 담보제공자(공탁자)가 공탁소에 대해 가지는 공탁물회수청구권상에 채권질(債權質)을 가지는 것이라는 전제 아래, 그 담보권 행사의 사유가 발생하면 담보권리자가 담보제공자의 공탁물회수청구권을 압류하고 전부 또는 추심명령을 얻어(민집 223조, 227조, 229조, 민법 354조) 스스로 담보취소결정을 구한 후(대법원 1969. 11. 26.자 69마1062 결정), 공탁물을 교부받는 방법으로 담보권을 실행하는 방식도 많이 활용되고 있다.
이 경우에는 담보권의 실행이 아닌 이른바 원본채권의 실행이므로, 담보권리자는 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 하나(위 예규 5항), 채권(공탁물회수청구권)의 압류 등 신청에 있어서는 반드시 집행권원이 있어야 하는 것도 아니고 집행문을 부여받을 필요도 없다.
다. 지급보증위탁계약을 맺은 문서(보증서)에 의한 담보제공의 경우
담보가 보증서를 제출하는 방식으로 제공된 경우에는 담보권리자는 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 사실을 집행권원 또는 그 권리의 존재(피담보채권의 발생)를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 의하여 증명하여 은행․보험회사 등에 제시하게 된다. 은행․보험회사 등은 이러한 문서를 제시받은 때에는 그 내용에 관한 실체적인 심사를 하지 아니하고 바로 법원이 정한 금액을 한도로 하여 그 문서에 표시된 금액을 지급하여야 한다(민소규 22조).
담보의 취소
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“담보의 취소”라 함은 앞에서 본 담보권의 실행의 경우에 대응하는 것으로서 담보제공자(공탁자)가 담보의 필요(사유)가 소멸된 경우 제공한 담보를 반환받는 절차를 말한다.
민사소송법은 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명한 때 또는 담보권리자의 동의가 있음을 증명한 때에는 법원은 신청에 의하여 담보취소의 결정을 하여야 한다고 규정하여(민소 125조 1항․2항), 반드시 법원의 결정을 거치도록 하고 있다.
담보취소신청을 할 수 있는 사람은 담보를 제공한 사람 또는 그 승계인이다.승계인은 포괄승계인은 물론, 담보물반환청구권(공탁물회수청구권)의 양수인 및 압류․전부․추심명령을 받은 사람과 같은 특정승계인을 포함한다.승계인 또는 대리인이 신청하는 경우에는 신청권 있음을 증명하기 위하여 호적등본, 등기부등본 또는 초본, 담보물 반환청구권의 양도증이나 양도통지서, 압류․전부명령의 등본 및 그 우편송달통지서와 확정증명서, 위임장 등을 제출하여야 한다.
담보취소신청사건은 담보제공을 명한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원의 전속관할에 속한다(민소규 23조 1항).
신청에는 1,000원 정액의 인지를 붙여야 하고, 사건부호는 “카담”이며, 신청사건으로 전산입력한다. 다. 담보취소의 요건 담보취소의 요건으로는 담보사유의 소멸(민소 125조 1항), 담보권리자의 동의(2항), 권리행사 최고기간의 만료(3항)를 들 수 있다. ⑴ 담보하여야 할 사유의 소멸 담보의 사유가 소멸되었다 함은 담보를 제공함으로써 잠정적으로 허용되었던 담보제공자의 행위가 이후의 절차에서 그에게 유리하게 확정되었기 때문에 담보제공의 필요성이 없게 되는 것을 말한다.신청인은 판결의 정본․등본․초본, 주문증명서․확정증명서, 화해․인낙․포기․조정조서의 정본․등본․초본 등을 제출함으로써 그 사유를 증명하게 될 것이다.담보제공의 사유에 따라 나누어 살펴본다.
㈎ 소송비용의 담보
담보의무자(제공자)인 원고가 국내에 주소․사무소 또는 영업소를 가지게 된 때, 소송구조의 결정(민소 128조)을 받은 때, 원고가 전부 승소하여 소송비용이 피고의 부담으로 된 때, 원고가 소송비용의 일부 부담의 판결을 받았으나 원고청구의 인용액이 원고가 부담할 소송비용을 초과하게 된 때에는 담보의 필요성이 없어진다.
㈏ 가집행선고 관련하여 제공된 담보
가집행을 위하여 제공된 담보에 있어서는 가집행선고부 판결이 취소됨이 없이 원고가 승소의 확정판결을 받은 때에, 가집행을 면하기 위해 제공된 담보에 있어서는 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 때에 각각 담보사유가 소멸된다.
㈐ 가집행의 정지를 위해 제공된 담보
상소심의 소송절차에서 담보제공자의 승소판결이 확정된 경우 또는 이와 같이 볼 수 있는 경우에는 담보의 사유가 소멸된다.제1심에서 가집행의 정지를 위해 제공된 담보는 항소심에서 그 가집행선고부 제1심 판결이 취소된 경우에도 담보사유가 소멸되지 않으나(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체결정), 항소심의 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위해 제공된 담보는 상고심에서 그 항소심 판결이 파기되면 담보의 사유가 소멸한다(대법원 1984. 4. 26.자 84마171 결정). 항소심에서 가집행선고부 제1심 판결이 취소된 경우에는 그 항소심 판결이 확정되어야 담보의 사유가 소멸된다.
㈑ 청구이의의 소(민집 44조) 또는 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기한 당사자가 제1심에서 강제집행정지를 구하기 위하여 제공한 담보
이러한 담보는 항소심에서 다시 강제집행정지를 위한 담보가 제공되었다 하더라도 그 담보의 사유가 소멸되는 것이 아니고, 담보를 제공한 당사자가 승소판결을 받아 종국적으로 확정되거나 이와 같이 볼 수 있는 경우에만 담보의 사유가 소멸한다.제3자이의의 소(민집 48조)의 경우도 이에 준한다.
㈒ 가압류·가처분을 위해 제공된 담보
① 이러한 담보는 본안소송이 계속중인 한 그 담보사유가 소멸되지 아니하고(대법원 1959. 7. 5.자 4291민재항213 결정), 채권자(담보제공자)가 본안에서 승소의 확정판결을 받지 아니하면 담보의 사유는 소멸되지 아니한다.따라서 가압류집행이 불능인 경우(대법원 1967. 4. 19.자 67마154 결정), 가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간을 도과한 경우(대법원 1967. 12. 29.자 67마1009 결정), 채권자(담보제공자)가 제1심에서 승소하고 가압류가 가집행으로 이행한 경우 또는 본안 제1심에서 승소하고 항소심 계속중 가처분신청을 취하하여 그 집행이 취소된 경우 등에는 그 자체만으로 담보사유가 소멸되지 아니한다. ② 가처분결정을 취소하는 판결에 대하여 가처분채권자가 상소하면서 그 판결의 가집행정지를 위하여 담보를 제공하였다고 하더라도 당초의 가처분결정을 위한 담보의 소멸사유는 되지 아니한다.또, 병합청구의 본안소송에서 일부 승소하였다 하여도 나머지 일부가 계속중인 한, 담보사유가 소멸되었다 할 수 없고(대법원 1967. 1. 19.자 66마1035 결정), 담보제공자 또는 담보권리자가 여러 사람 있는 경우 그들 사이에 불가분 또는 연대관계가 없는 한 담보소멸의 여부는 개별적으로 판단하여야 한다.그러나 가압류․가처분 채권자가 본안의 승소판결을 받아 일단 확정되면 담보사유는 소멸하는 것이므로 그 후 항소의 추후보완이나 재심의 소 제기가 있어 사건이 계속중이더라도 영향은 없다. ③ 가압류․가처분사건의 본안소송이 화해에 의하여 종료되는 경우에, 그 화해조항의 일부로서 가압류․가처분을 위한 담보공탁에 관한 약정이 있으면 그에 따를 것이나, 일반적으로는 그러한 약정이 없는 것이 보통이다.
㈓ 가압류․가처분명령의 취소를 위하여 제공한 담보(민집 286조 3항)
이러한 담보에 있어서는 채무자(담보권리자)의 이의신청에 의해 종국적으로 가압류․가처분명령을 취소하는 판결이 확정된 때에 담보의 사유가 소멸한다.그러나 법원이 가처분채무자의 이의신청에 의하여 민사집행법 301조와 286조 3항에 따라 종국판결로 가처분의 취소를 선고하면서 적당한 담보를 제공할 것을 명한 경우에, 그 제공된 담보가 가처분의 취소 자체로 인하여 가처분채권자가 입을 손해를 담보하기 위한 것이고 가처분을 취소하는 재판이 부당한 것으로 판명되는 경우에 한하여 그로 인하여 가처분채권자가 입게 될 손해만을 담보하는 것이 아니므로 가처분을 취소하는 판결이 확정되었다는 이유만으로 담보의 사유가 소멸된 것으로 보아 담보취소의 결정을 할 수는 없다(대법원 1992. 12. 22.자 92마782 결정).
⑵ 담보권리자의 동의
① 담보제공자는 담보취소에 관한 담보권리자의 동의를 얻은 것을 증명하여 담보취소의 신청을 할 수 있다(민소 125조 2항).동의의 증명은 서면에 의하는 것이 실무례이다.본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로서 담보취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명으로 인정된다.담보권리자의 동의는 공탁물에 대한 권리의 포기라고 인정되므로 동의가 있는 이상 법원은 본안사건 종료 전이라 하더라도 담보취소결정을 할 수 있다.
② 담보취소의 동의는 담보의 전부에 관하여 함이 보통이겠지만, 담보의 일부에 관한 동의도 허용되므로, 이 경우엔 담보의 일부 취소 결정을 할 수 있다.
⑶ 권리행사 최고기간의 만료
소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 본다(민소 125조 3항).
㈎ 소송의 완결
① “소송의 완결”이라 함은 담보권의 객체인 피담보채권(소송비용상환청구권 또는 손해배상청구권)이 확정되고 그 액의 계산에 장애가 없어진 상태를 말한다.
② 소송비용의 담보에 있어서는 소송절차가 종결되어 소송비용부담의 재판이 내려진 경우에 소송이 완결된다.
가압류사건의 경우 가압류의 본안사건이 계속중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송완결이 있다고 할 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다(법원 1969. 12. 22.자 69마967 결정, 대법원 2010. 5. 20.자 2009마1073 전원합의체 결정).가압류․가처분의 취하가 있더라도 본안소송이 계속중이라면 소송완결이 있다고 할 수 없다.다만, 본안소송이 제기되기 전에 가처분사건이 완결된 경우에는 그 가처분사건의 완결로써 소송완결이 있는 것으로 해석함이 옳다.
③ 청구이의의 소(민집 44조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)에 있어서 집행정지를 위한 담보는 그 소송에서 원고 패소 판결이 확정된 때에 “소송이 완결”되었다고 할 수 있다.그러나 제3자 이의의 소(민집 48조)의 강제집행정지를 위한 담보는 이의가 배척되고 집행절차가 배척된 것만으로는 소송이 완결되었다고 할 수 없고, 매각허가결정에 의하여 매각대금이 확정되어야 비로소 정지로 인한 손해액을 산정할 수 있기 때문에 매각절차가 완결되어야 “소송의 완결”로 볼 수 있다.
㈏ 권리행사의 최고
① 권리행사최고는 신청인의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에게 한다.권리행사최고신청에는 1,000원의 인지를 붙여야 하며, 최고서를 송달할 비용을 예납하여야 하고, 법원은 이를 담보취소신청사건과는 별개의 신청사건(사건부호 ”카담”)으로 접수한다.다만, 담보취소신청과 권리행사최고를 동시에 신청한 경우에는 사건명을 “권리행사최고 및 담보취소”라고 1개만 기재한다(사건부호예규).
② 법원은 사건이 완결되었는가의 여부를 조사하고 완결되었다고 인정되는 경우에는 권리행사최고서를 작성하여 송달하고, 그 사본을 기록에 편철하여 놓는다. 권리행사기간은 1주일 내지 2주일 정도가 보통이다.담보권리자의 주소불명 등 공시송달의 요건이 있는 때에는 신청에 의해 공시송달 할 수 있다.
㈐ 담보권리자의 권리불행사
① 권리행사는 피담보채권 자체에 대한 재판상의 청구이어야 한다.피담보채권에 대한 소제기, 지급명령, 제소전화해신청 등이 이에 해당한다.소송비용의 담보의 경우에는 소송비용액확정신청이 권리행사가 될 것이다.
② 권리행사기간 안에 일단 담보권리자에 의한 소의 제기가 있었으나, 그 후 그 소가 취하되거나 취하간주되어 그 기간이 경과하면, 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주함이 상당하다.최고에서 정한 권리행사기간 안에 권리를 행사하지 않았더라도 담보취소결정을 하기 전에 권리행사를 한 사실을 증명하면 담보취소결정을 할 수 없다.또 담보취소결정이 있었더라도 그 결정이 확정되기 전에 권리행사가 있으면 담보취소결정은 유지될 수 없다.
라. 담보취소 신청에 대한 재판
① 법원은 신청이 적법하고 담보취소의 요건이 구비되어 있다고 인정되는 때에는 담보취소결정을 한다(민소 125조).실무상 서면심리에 의하는 것이 통례이다.결정서 양식은 그 취소 사유에 따라 담보사유가 소멸한 경우, 담보권리자가 동의한 경우, 권리행사최고기간이 만료한 경우로 나뉘어 마련되어 있다.
② 이 결정은 양쪽 당사자에게 정본을 송달하여 고지한다.담보취소를 인용한 결정에 대하여는 즉시항고(민소 125조 4항)로, 각하한 결정에 대하여는 보통항고로써 불복할 수 있다.
담보취소결정이 확정되면 담보제공자는 담보취소결정의 등본 및 확정증명서와 함께 공탁서를 공탁소에 제출하여 공탁물의 회수를 청구할 수 있다.
마. 담보물변경
① 법원은 담보제공자의 신청에 따라 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다.다만, 당사자가 계약에 의하여 공탁한 담보물을 다른 담보로 변경할 것을 신청한 때에는 그에 따른다(민소 126조).
② 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변경하는 것은 원칙적으로 법원의 재량에 속하지만, 담보물변경 결정으로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 한다.따라서 공탁할 유가증권은 담보로 하여야 할 성질상 환가가 용이하지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 것(예컨대 담보제공자 발행의 당좌수표)은 부적당하다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정 등 참조).
③ 담보물변경신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청사건(사건부호 “카담”)으로 전산입력한다. <담보물변경 결정의 양식>
재판상 담보(담보공탁)
가. 관련 규정
● 재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규[행정예규 제952호, 시행 2013. 3. 20.]
1. 목적ﾠﾠ이 예규는 재판상 담보공탁(금전)의 피공탁자(담보권리자)가 담보권을 실행하는 방법 및 공탁관의 관련 업무처리지침을 규정함을 목적으로 한다.
2.ﾠ 재판상 담보공탁의 담보범위가.ﾠ 재판상 담보공탁의 의의ﾠﾠ이 예규에서 말하는 재판상 담보공탁이란 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지, 실시, 취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말한다.
나.ﾠ 담보권의 내용ﾠﾠ(1) 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)는 소송비용 또는 담보되는 손해에 관하여 담보물(공탁금회수청구권)에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다( 「민사소송법」 제123조, 제502조제3항, 「민사집행법」 제19조제3항).
ﾠﾠ(2) 예를 들어, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보( 「민사소송법」 제501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보 하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다.
3.ﾠ 공탁의 관할ﾠﾠ재판상 담보공탁의 관할에 대하여는 법률에 규정이 없으나, 담보제공명령을 한 법원의 소재지를 관할하는 지방법원(지원) 공탁소에서 공탁을 수리함이 바람직하다.
4.ﾠ 담보권리자의 담보권 실행방법
가.ﾠ 직접 출급 청구ﾠﾠ
(1) 공탁관은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.
ﾠﾠ(2) 피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면으로 본다.
ﾠﾠ(3) 금전 및 이에 대한 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다( 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 참조).
ﾠﾠ(4) 공탁관은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.
나.ﾠ 질권실행을 위한 압류 등ﾠﾠ
공탁관은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 「민사집행법」 제273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다.
ﾠﾠ이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없음).
5.ﾠ 담보취소에 기초한 공탁금 회수청구ﾠﾠ
담보권리자가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구를 하는 경우에는, 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다.
6.ﾠ 압류의 경합 및 사유신고 등ﾠﾠ
가. 공탁관은 공탁자의 채권자 등이 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행절차에 따라 한 압류가 경합된 경우(「공탁관의 사유신고에 관한 업무처리지침」 1. 가. 참조. 이하 같다), 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면(담보취소결정정본 및 확정증명)이 제출된 때에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.
ﾠ
나. 공탁자의 채권자가 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행 절차에 따라 (가)압류하였거나, 공탁자의 공탁금회수청구권이 제3자에게 양도된 경우에도, 피공탁자가 제4항의 절차에 따라 담보권을 실행하면 피공탁자에게 공탁금을 지급한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니하다.
ﾠ
다. 피공탁자가 담보권을 실행함으로써 가지게 되는 공탁금출급청구권에 대하여 피공탁자의 채권자가 (가)압류한 때에는 {(가)압류 채권목록의 기재를 피공탁자가 담보권을 실행함으로써 갖는 공탁금회수청구권으로 한 경우도 같다}, 피공탁자가 제4항의 절차에 따라 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 한 때에도 같다)를 하더라도 피공탁자에게 공탁금을 지급하지 아니한다.
라. 공탁관은 위 다.항의 공탁금출급청구권에 대하여 압류가 경합된 경우에는 제4항에 의한 담보권 실행 요건을 갖춘 때(즉, 출급청구권 입증서면이 제출되거나 질권실행을 위한 압류 및 현금화명령이 효력을 발생한 경우)에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.
6. 재판상 담보공탁의 담보범위
가. 재판상 담보공탁의 의의
이 예규에서 말하는 재판상 담보공탁이란 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지, 실시, 취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말한다.
나. 담보권의 내용
⑴ 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)는 소송비용 또는 담보되는 손해에 관하여 담보물(공탁금회수청구권)에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(「민사소송법」 제123조, 제502조 제3항, 「민사집행법」 제19조 제3항).
⑵ 예를 들어, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보(「민사소송법」 제501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다)
다. 공탁의 관할
재판상 담보공탁의 관할에 대하여는 법률에 규정이 없으나, 담보제공명령을 한 법원의 소재지를 관할하는 지방법원(지원) 공탁소에서 공탁을 수리함이 바람직하다.
라. 담보권리자의 담보권 실행방법
⑴ 직접 출급청구
공탁관은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.
피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면으로 본다.
금전 및 이에 대한 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 참조).
공탁관은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.
나. 질권실행을 위한 압류 등
공탁관은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 「민사집행법」 제273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다. 이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없음).
라. 담보취소에 기초한 공탁금 회수청구
담보권리자가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구를 하는 경우에는, 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다.
마. 압류의 경합 및 사유신고 등
⑴ 공탁관은 공탁자의 채권자 등이 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행절차에 따라 한 압류가 경합된 경우(「공탁관의 사유신고에 관한 업무처리지침」 1. 가. 참조. 이하 같다), 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면(담보취소결정정본 및 확정증명)이 제출된 때에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.
⑵ 공탁자의 채권자가 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행절차에 따라 (가)압류하였거나, 공탁자의 공탁금회수청구권이 제3자에게 양도된 경우에도, 피공탁자가 제4항의 절차에 따라 담보권을 실행하면 피공탁자에게 공탁금을 지급한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니하다. (이하 생략)
● 민사소송법제123조(담보물에 대한 피고의 권리) 피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.
● 제502조(담보를 공탁할 법원)
① 이 편의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다.
③ 이 편에 규정된 담보에는 달리 규정이 있는 경우를 제외하고는 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
● 민사집행법 제19조(담보제공ㆍ공탁 법원)
① 이 법의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 당사자가 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는, 법원은 그의 신청에 따라 증명서를 주어야 한다.
③ 이 법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
● 제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지)
가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조(재심 또는 상소의 추후보완 신청으로 말미암은 집행정지)의 규정을 준용한다.
● 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행)
① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다. <개정 2011.4.12>
② 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관(채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행)의 규정을 준용한다
◎ 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 : 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아닌바(대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 참조), 가옥의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고(대법원 1992. 1. 31.자 91마718 결정 참조), 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다.
바. 재판상 담보공탁에 관한 일반론
⑴ 소송법상 담보와 집행법상 담보를 포괄해서 말한다.
㈎ 여기서는 소송법상 담보가 문제되었다. 이 사건 공탁금은 ‘담보공탁’이다.
변제공탁, 집행공탁이 아니다.
이 사건 채권압류 및 추심명령에 기한 원고의 공탁금회수청구의 본질을 정확하게 파악하는 것이 핵심이고, 이를 위해서는 재판상 담보공탁에 대한 법리 검토가 필요하다.
여기에는 다음 3가지 형태의 재판상 담보공탁이있다.
① 가압류, 가처분의 담보제공명령에 따른 담보 (담보공탁)
② 가집행(재심, 추완항소)의 강제집행정지
③ 소송비용의 담보 등
㈏ 소송법상 담보로는 ① 민사소송법 제117조(소송비용에 대한 담보), ② 제213조 제1, 2항(가집행 선고, 가집행면제 관련 담보), ③ 제502조 제1, 2항(상소, 재심 등으로 말미암은 집행정지를 위한 담보)가 있다.
㈐ 집행법상 담보로는 민사집행법 제19조 제3항(집행을 하거나 집행을 정지, 취소, 속행할 때 그로 인하여 상대방 또는 제3자에게 생길 수 있는 손해배상청구권을 확보하는 수단을 말함)이 있다.
⑵ 이 경우 모두 민사소송법 제122조(담보제공방식), 제123조(담보물에 대한 피고의 권리), 제125조(담보의 취소), 제126조(담보물의 변경)의 규정이 준용된다.
● 민사소송법 제123조(담보물에 대한 피고의 권리)
피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.
⑶ 담보권의 범위 [공탁금이 담보하는 손해(피담보채권)의 범위]
① 부당가압류(가처분)로 인한 손해
가압류(가처분)의 취소에 관한 소송비용은 포함되나(대법원 2013. 2. 7.자 2012마2061 결정), 본안소송의 소송비용은 포함되지 않는다(대법원 2009마1105 결정).
② 집행정지로 인하여 발생한 손해
1심 판결에 항소하면서 강제집행정지신청을 할 때 담보금액을 1심 판결 금액 전액으로 명하는 것은 집행정지로 인하여 발생한 손해를 초과하므로 법리적으로는 옳지 못하다.
다만 실무상으로는, 집행정지를 받아들여 피고에게 기회를 주는 대신 1심 판결에서 승소한 원고가 추후 집행을 용이하게 할 수 있도록 1심 판결 금액 전액을 담보로 명하고 있다.
③ 소송비용상환청구권
⑷ 피공탁자의 권리의 성질 (= 담보권리자가 갖는 “담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리‘의 의미)
㈎ 피공탁자의 권리는 ’공탁금출급청구권‘이다. 공탁자의 권리는 ’공탁금회수청구권‘(피공탁자의 공탁금출급청구권이 존재하지 아니할 때 공탁자가 공탁금을 다시 가져가는 권리)이다.
이에 대하여는 법정질권설, 동산질권설, 우선적 환부청구권설의 대립이 있다.
① 법정질권설 : 담보제공자가 공탁물에 대해 가지는 공탁물회수청구권에 대한 채권질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다(종래 집행 실무). 담보의무자의 공탁물회수청구권 위에 갖는 법정질권이다. 민소법 123조는 “... 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 그러나 담보의무자의 공탁물회수청구권은 담보취소결정이 되어 담보권리자의 담보권이 소멸할 때 비로소 발생하는데, 담보권리자의 담보권 소멸을 조건으로 하여 발생하는 회수청구권 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 아직 발생하지 않은 권리(회수청구권) 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 이론적 모순이라는 비판이 있다.
② 동산질권설 : 공탁된 금전이나 유가증권에 대하여 동산질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다. 그러나 공탁물은 공탁소가 점유하고, 담보권자를 위하여 대리점유하는 것도 아니라는 비판이 있다. 공탁된 금전 자체를 보관하고 있는 것도 아니다(국고로 귀속되고 일정한 권리를 가질 뿐임).
③ 우선적 환부청구권설법정질권설 : 피담보채권의 발생과 동시에 공탁금 출급청구를 함으로써 공탁물 출급에 대한 우선적 청구권을 가지고, 출급된 유가증권을 환가할 권능을 가지며, 이 환가대금이나 출급된 공탁금으로부터 우선변제를 받을 지위를 말한다는 견해이다(일본의 통설, 우리나라 유력설). 피담보채권의 범위 내에서 출급청구권에 우선변제권이 붙어 있다는 의미이다.
㈏ 법원 실무는 법정질권설에 가까운 입장이다. 대법원은 이러한 실무를 전제로 판단을 하고 있다.
다. 피공탁자의 출급방법 (= 아래 3가지 모두 가능) [재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 제952호) 참조]
㈎ 직접 출급 청구 (피담보채권의 집행권원 제출)
공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면(예: 부당가압류로 인한 손해배상청구소송의 승소판결) 제출한다.
㈏ 담보권을 증명하여, 공탁물회수청구권 압류 및 추심명령(전부명령)
① 민사집행법 273조에서 정한 채권에 대한 담보권 실행절차다.
● 민사집행법 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행) ① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.
② 담보권의 증명은 판결로 증명하는 것이 아니다.
담보물권은 집행권원 없이 집행(압류 및 추심명령 등)할 수 있기 때문이다.
저당권자가 판결 없이도 경매 신청할 수 있는 것과 마찬가지다.
㈐ 공탁자의 일반 채권자와 동일한 입장에서, 공탁물회수청구권 압류 및 추심명령(전부명령) + 담보취소결정(담보권리자인 피공탁자의 담보취소 동의)
① 실무상 가장 많이 사용하는 방법이다.
1심 가집행선고부 판결의 강제집행정지를 위하여 담보가 공탁된 경우, 항소기각 판결이 선고되면 원고는 1심 가집행선고부 판결을 집행권원으로 삼아서 피고(공탁자)의 공탁물회수청구권을 압류․추심하고, 담보권리자(피공탁자)로서 담보취소에 동의하여 담보취소결정을 받아서 공탁금을 회수하는 방법이 많이 사용된다.
② 담보권리자가 아닌 일반 채권자와 동일한 입장에서 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 집행을 하는 것이지만, 판례는 담보권리자(피공탁자)에게 우선변제권을 인정한다.
◎ 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결 : 재판상 담보공탁에 있어 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있는바, 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반 채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다.
7. 공탁금회수청구권의 귀속 방법
가. 여러 명의 공탁자가 각자의 공탁금액을 나눠서 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우 공탁금회수청구권의 귀속
⑴ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다29971 판결 : 공탁자가 공탁한 내용은 공탁의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로 수인의 공탁자가 공탁하면서 각자의 공탁금액을 나누어 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우에 공탁자들은 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 하고, 공탁자들 내부의 실질적인 분담금액이 다르다고 하더라도 이는 공탁자들 내부 사이에 별도로 해결하여야 할 문제이다. 이러한 법리는 강제집행정지의 담보를 위하여 공동 명의로 공탁한 경우 담보취소에 따른 공탁금회수청구권의 귀속과 비율에 관하여도 마찬가지로 적용된다.
⑵ A, B, C가 공동으로 1억 원을 담보 공탁하였는데, 각자 공탁한 금액을 나눠서 기재하지 않았다.
A, B, C의 의사는 (부진정)연대채무 관계에 있는 채무자들이 손해배상에 대한 담보로 1억 원을 공탁한 것으로 볼 여지가 있다.
그러나 위 대법원 2014다29971 판결에 따르면, A, B, C가 균등하게 각 33,333,333원(1억의 1/3, 1원은 편의상 B, C의 공탁금에 포함된 것으로 봄)씩 공탁한 것으로 보게 된다.
나. 공탁금회수청구권에 대한 추심·전부명령을 받은 경우 우선변제효가 있는지 여부
재판상 담보공탁에 있어 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 질권자와 동일한 권리가 인정된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다29971 판결)
다. 강제집행정지로 인한 피담보채권(손해배상채권)에 대한 채무자별 분배 문제
⑴ 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하면서 공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 경우 담보권자인 원고가 담보권 행사의 대상에 실행선택권을 가지는지 여부
㈎ 이 경우 원고는 A, B, C의 공탁금(공탁금회수청구권) 중에서 어느 공탁금(공탁금회수청구권)에 대하여 피담보채권(손해배상채권 3,600만 원)에 대한 담보권을 행사할 것인지 자유롭게 정할 수 있음 (= 이를 금지할 법률적 근거는 없음)
① 원고는 A의 공탁금(공탁금회수청구권)에 대해서 우선적으로 담보권을 행사하여 33,333,333원에 대한 우선변제를 받고, 나머지 약 266만 원에 대해서는 B, C의 공탁금(공탁금회수청구권)에서 우선변제를 받을 수도 있다(원고에게 가장 유리한 형태임).
② 원고는 A, B, C의 공탁금(공탁금회수청구권)에 대하여 피담보채권을 균분(각 1,200만 원씩)하여 우선변제를 받을 수도 있다.
㈏ 원고는 집행채권자로서 어느 집행채무자로부터 담보권 실행에 따른 우선변제를 받을 것인지 자유롭게 선택할 수 있음
그로 인하여 A의 일반채권자가 압류 및 추심, 전부 명령을 받은 것이 영향을 받더라도 그로 인한 결과는 부득이한 것이다.
동시배당, 이시배당의 경우 후순위 저당권자의 대위를 인정하는 것과 유사하게 취급할 수 있는지(A의 일반채권자가 B, C의 공탁금회수청구권에 대하여 대위권 행사가 가능한지) 문제될 수 있는데, 불가하다고 생각된다.
⑵ 질권실행을 위한 압류, 추심(내지 전부)명령을 받는 경우 (채권자가 강제집행신청서에 집행채권별, 채무자별 집행금액의 분배에 관해서 별다른 기재를 하지 않은 경우)
대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결의 법리는 다음과 같다.
① 압류명령신청에 기재된 집행채권이 수개인 경우 전부명령에 의한 채무변제의 효과가 어느 채무에 대하여 생기는지는 법정변제충당의 법리가 적용되기에 앞서 집행채권의 확정에 의하여 결정되고, 구체적으로 집행권원과 청구금원 등 채권자가 압류명령신청서에 기재한 내용에 의해서 정해진다.
이는 채권자의 의사에 기하여 전부명령에 의해 소멸할 집행채권의 종류와 범위를 확정하는 문제이지 민법 제476조에서 정한 지정변제충당의 문제가 아니다.
② 압류, 전부명령을 신청하면서 그 신청서에 그중 어느 채무자로부터 담보적 효력이 미치는 손해배상채권의 만족을 구한다는 취지를 특정하여 기재하지 않았다면, 채권자는 그 실행선택권을 포기한 것으로 보아야 한다.
③ 이 경우 각 공탁채무자와 그에 대한 채권자 사이에서 이해관계의 공평한 조절이 문제될 뿐이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 채무자가 공탁한 담보에 비례하여 각 공탁 채무자에 대한 집행채권에 손해배상채권을 배분하여야 한다.
8. 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 한 권리 주장의 범위가 담보공탁금액의 일부에 한정되는 경우에 담보의 일부를 취소하여야 하는지 여부(적극)
가. 민사소송법상 담보취소
⑴ 민사소송법상의 담보제공을 명하는 재판에 따라 담보를 제공한 자(공탁자)는 담보의 필요가 소멸된 경우에는 법원에 담보취소 신청을 하여 법원의 결정을 거쳐 제공된 담보를 반환받을 수 있다. 담보취소의 요건으로는 담보 사유의 소멸(민사소송법 제125조 제1항), 담보권리자의 동의(민사소송법 제125조 제2항), 권리행사 최고기간의 만료(민사소송법 제125조 제3항)가 있다.
⑵ 그중 민사소송법 제125조 제3항에 의하면, 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다. 권리행사는 피담보채권 자체에 대한 재판상 청구로, 그에 대한 소제기, 지급명령, 제소전화해신청 등이 이에 해당한다. 담보권자가 권리를 행사하지 않아 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있다고 보게 되면, 담보취소 신청을 받은 법원은 담보를 취소하는 결정을 한다.
나. 권리행사 최고기간의 만료로 인한 담보취소의 경우 일부 취소
⑴ 권리행사의 최고를 받은 담보권리자가 한 권리행사 금액이 담보공탁금액에 미치지 못하는 경우에 담보의 일부를 취소하여야 하는지 여부는 견해가 나뉜다. 부정설은 담보 일부를 취소할 수 없고 담보취소 신청을 배척하여야 한다는 것으로, 권리행사 최고에 응하여 담보권리자인 채권자가 소를 제기한 이상 후일 청구의 확장이나 소의 변경에 의하여 적법하게 그 범위를 확장할 수 있으므로 그 소송상 청구금액이 담보공탁금의 전액에 미치지 못하더라도 그 나머지에 대하여 권리행사가 없다고는 할 수 없다는 것을 그 이유로 한다.
반면에 긍정설은 ‘권리행사의 최고기간 내에 권리행사를 하지 않은 부분에 대하여서까지 권리행사가 있는 것과 동일하게 보는 것은 담보권리자의 이익에 편중되어 공평하지 못하고, 나머지 부분에 대하여 담보권을 행사하고자 하는 담보권리자로서는 담보취소결정에 대하여 항고하고 그 항고심결정 전까지 그 나머지 부분에 대하여 담보권을 행사한 사실을 증명함으로써 실질적인 불이익을 피할 수 있다’고 한다.
⑵ 대법원은 대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정을 통하여 긍정설의 입장임을 명시적으로 밝혔다. 대법원은 종전에도 긍정설의 입장을 전제로 하고 있었는데, 이는 다음 대법원판결들을 통하여 확인된다.
㈎ 대법원 2004. 7. 5.자 2004마177 결정
원심(= 제1심)이 담보권리자의 권리행사를 위한 손해배상청구소송의 소송비용은 피담보채권에 포함되지 않는다는 이유로 제1심의 전부 담보취소결정을 유지한 사안으로, 대법원은 다음과 같이 판시하여 원심결정을 파기환송하였다.
「담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이고, 또한 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 담보취소결정 신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.」
㈏ 대법원 2013. 5. 16.자 2013마454 결정
원심은 본안소송에 관한 소송비용까지 피담보채권에 포함된다고 보아 담보취소 신청을 전부 기각하였으나, 대법원이 다음과 같은 이유로 파기자판하여 3,444,835원을 초과하는 부분을 파기하고 그 부분에 대한 담보를 취소하였다.
「이 사건 가압류결정의 취소에 관한 소송비용은 이 사건 가압류를 위하여 제공된 공탁금이 담보하는 손해의 범위에 포함되지만, 위 본안소송에 관한 소송비용은 그 손해의 범위에 포함되지 않으므로, 상대방은 이 사건 가압류결정의 취소에 관한 소송비용액인 3,444,835원의 범위에서만 담보권리자로서 이 사건 담보에 대하여 적법한 권리행사를 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 담보 중 3,444,835원을 초과하는 부분에 대하여는 상대방의 적법한 권리행사가 있다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여는 담보권리자인 상대방이 담보취소에 대하여 동의한 것으로 보아야 한다.」
⑶ 대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정은 기존의 판례 입장과 궤를 같이 하면서 권리행사 최고기간 만료로 인한 담보취소 신청사건에서 담보권리자가 한 권리 주장의 범위가 담보공탁금액의 일부에 한정되는 경우에는 담보의 일부를 취소하여야 함을 명시적으로 판시하였다. 법원의 담보제공명령에 따라 제공하는 담보는 거의 대부분 현금 공탁금이라는 점, 소송이 완결되어 피담보채권이 일응 발생하였다고 보이는 상태에서는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주되는 부분에 관하여는 담보제공자의 담보물 이용을 허용하는 것이 담보취소 제도의 취지에 부합한다고 보이는 점 등을 고려하면, 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)을 포함하여 판례가 일관되게 긍정설의 입장을 유지하고 있는 것은 타당하다.
9. 담보취소를 저지하는 권리행사로서 효력이 인정되는 범위와 담보의 일부 취소 범위의 확정의 필요성과 기준
가. 담보권리자의 권리행사의 범위와 담보의 일부 취소 범위 확정의 필요
권리행사 최고 및 담보취소 신청사건에 있어 위와 같이 법원이 일정한 경우에 담보권리자의 권리 주장 범위를 초과하는 부분에 대한 일부 담보를 취소하는 결정을 하는 이상 법원은 취소의 범위를 정하여야 하고, 이는 담보권리자의 권리행사의 범위를 확정하는 문제와 직결된다. 담보취소와 관련된 담보권리자의 권리행사의 범위가 담보권리자가 소송 등을 통하여 주장한 권리의 범위 전부와 항상 일치하는 것은 아니다. 즉, 권리행사의 최고를 받은 담보권자가 소송 등에서 권리를 주장하였다고 하여 항상 그 범위 전체에 담보취소를 저지하는 효력이 인정된다고는 할 수 없다. 취소하는 담보의 범위를 정하는 법원은 그 전제로 담보권리자가 소송 등에서 주장한 권리 중 담보취소를 저지하는 권리행사로서 인정되는 대상 및 그 범위를 별도로 확정하여야 하는데, 그 범위를 확정하는 판단 기준이 문제 된다.
나. 담보취소를 저지하는 권리행사로서 효력이 인정되는 범위를 확정하는 기준
⑴ 당해 담보공탁금으로 담보되는 강제집행절차의 정지로 인한 손해배상청구권일 것
① 담보권리자가 소송 등에서 한 권리 주장에 담보취소를 저지하는 권리행사로서의 효력이 인정되려면, 주장하는 권리가 담보취소 여부가 문제 되는 담보공탁금에 의하여 담보되는 것이어야 한다. 강제집행의 일시정지를 위한 담보는 ‘그 강제집행절차의 정지’ 때문에 발생한 손해의 배상에 한정하여 담보하는 효력을 가진다. 대법원 1979. 11. 23.자 79마74 결정은 “가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 보증공탁은 그 강제집행정지 때문에 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이고 강제집행의 기본채권에 충당할 수는 없는 것이므로 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐이고, 강제집행의 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것이 아니다.”라고 판시한 바 있다.
② 강제집행절차의 정지를 명하는 법원이 그 담보를 결정할 때에도 그로써 담보되는 채권, 즉, 해당 강제집행절차의 정지로 인한 손해배상청구권의 발생가능성과 그 예상액만 고려한다.
③ 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 소송 등을 제기하여 담보취소 여부가 문제되는 담보공탁금의 제공에 따른 강제집행정지로 인한 손해배상청구권만을 주장하였다면 그 범위 구분에 별다른 문제는 발생하지 않을 것이다. 하지만 실제로는 그와 달리 담보권리자가 소송 등에서 상대방에 대하여 여러 종류의 권원에 기한 권리를 주장하거나 손해배상청구권을 주장하면서도 당해 강제집행정지와는 무관한 별도의 손해 내역을 동시에 주장하는 경우를 흔히 볼 수 있다. 이러한 경우에는 담보취소를 담당하는 법원으로서는 담보권리자가 소송 등에서 주장한 권리의 내용을 세밀하게 살펴 그중에 담보취소의 대상인 당해 담보공탁금의 제공에 따라 강제집행절차가 정지됨으로써 발생하였다고 주장된 손해 등과 같이 당해 담보에 관한 피담보채권의 주장 내용과 범위를 명확히 특정하여야 한다.
④ 대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정의 경우, 재항고인은 본안소송의 제1심판결과 항소심판결에 대한 각각 강제집행절차의 정지를 신청하고, 법원의 각 담보제공명령에 따라 각각 별도의 담보를 제공하였다. 그런데 담보권리자인 피신청인은 이 사건 손해배상 소송에서 위 와 같은 2회의 강제집행절차 정지로 인한 손해를 함께 주장하였고, 2건의 담보취소신청사건에서 모두 위 손해배상 소송을 제기하였다는 내용으로 권리행사 신고를 하였다. 그러나 450,000,000원의 이 사건 공탁금은 본안소송의 항소심판결에 기한 강제집행절차의 정지를 위하여 제공된 담보이므로 그 담보대상은 항소심판결에 기한 강제집행정지로 인한 손해의 배상에 한한다. 따라서 피신청인이 이 사건 손해배상소송에서 주장한 권리 중 항소심판결에 기한 강제집행정지로 인한 손해 주장 부분만이 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)의 담보취소 사건에서 담보취소를 저지하는 권리행사로서 효력이 있고, 제1심판결에 기한 강제집행절차의 정지로 인한 손해를 주장하는 부분은 이 사건 공탁금에 관한 담보취소를 저지할 수 없다.
⑵ 담보권리자의 ‘주장’ 내용 자체를 기준으로 할 것
① 한편 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 행사한 권리의 범위는 담보권리자가 ‘주장’한 내용 자체를 기준으로 판단하여야 한다. 민사소송법 제125조 제3항은 담보권리자의 명시적 동의가 없는 상황에서 담보제공자의 신청에 따라 담보권리자에게 권리행사를 최고한 후 그 최고를 받은 담보권리자가 권리를 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주한다. 따라서 권리행사의 최고를 받은 담보권리자의 권리행사로써 담보취소가 저지된다고 인정되는 범위는 담보권리자가 소송 등에서 이를 주장함으로써 해당 부분의 담보취소에 동의하지 않는다는 의사를 표시하였다고 볼 수 있는 정도면 충분하다고 할 것이다. 이때 담보권리자의 권리행사 결과, 즉, 소송 등에서 법원이 담보권리자의 주장의 당부에 관하여 하였거나 향후 할 것으로 보이는 판단 결과는 담보권리자의 담보취소에 대한 의사와는 직접적 관련성이 없으므로 담보취소 여부나 그 범위를 결정함에 있어 담보권리자의 주장의 당부나 (예상되는) 소송결과를 고려할 것은 아니다. 따라서 피신청인의 주장 자체로 보아 그가 주장하는 손해가 법리에 비추어 해당 강제집행절차의 정지로 인하여 발생가능한 것이라면 담보취소를 저지하는 담보권리자의 권리행사로서 효력이 인정되어야 한다. 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)은 이러한 점을 명확히 하였고, 이는 타당하다.
② 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)의 경우, 민법 제393조에 의하여 손해배상의무자가 배상하여야 하는 손해의 범위가 정해지고 여기에는 특별손해도 포함되므로, 담보권리자인 피신청인이 이 사건 손해배상 소송에서 주장한 특별손해(사채 관련 이자 상당액 및 양도소득세가산금은 특별손해의 주장으로 보인다)가 그 주장 자체로 볼 때 이 사건 강제집행정지결정으로 인하여 발생할 가능성이 인정되는 이상, 그것이 단지 통상의 손해가 아니라는 이유만으로 이 사건 담보로 담보되는 범위에서 제외된다거나 담보에 대한 권리행사의 효력이 미치지 않는다고 할 수는 없다. 다만 담보권리자의 주장 자체만으로도 강제집행정지로 인하여 발생할 수 없다는 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 드러난다면 달리 볼 수 있을 것이다. 피신청인의 특별손해 주장이 실제 이 사건 손해배상 소송에서 받아들여질지 여부는 담보취소 결정 단계에서 고려할 것은 아니다.
⑶ 지연손해금, 소송비용 등이 포함되어 권리행사 중 구체적인 금액이 특정되지 않은 경우
① 흔히 담보권리자는 소송 등에서 강제집행절차의 정지로 인한 손해배상 등을 구하면서, 손해배상 원금에 대한 지연손해금의 지급 및 상대방의 소송비용 부담도 함께 구한다. 이러한 경우 그 소송이 완결되고, 나아가 소송비용액을 확정하는 절차가 완료되기 전까지는 강제집행절차의 정지를 위하여 제공된 공탁금으로 담보되는 최종 금액이 구체적으로 특정되지 못한다. 그러나 권리행사 최고를 받은 담보권리자는 권리를 행사하지 않은 부분에 한하여 담보취소에 동의한 것으로 간주되는 것이고, 이때 위와 같이 구체적 금액이 바로 특정되지 않는다고 하여 권리행사가 없었다고는 할 수 없다. 법원으로서는 위와 같은 사정상 구체적인 권리행사 금액이 직접 특정되어 있지 않은 경우에도 청구취지 및 청구원인 등 담보권리자가 행사한 권리의 내용이 기재된 소장 등의 서면을 포함한 소명자료 및 지연손해금, 소송비용부담 등에 관한 일반법리와 실무처리 기준이나 관행 등 여러 사정들을 기초로 하여 상당하다고 인정되는 범위에서 담보권리자가 권리를 행사한 범위를 확정한 다음 이를 초과하는 부분의 담보를 취소함이 타당할 것이다. 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)은 이러한 기준을 제시한 것으로 타당하다.
② 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)은 담보제공자가 권리행사 최고 및 담보취소를 신청함에 따라 권리행사의 최고를 받은 담보권리자가 한 권리 주장의 범위가 담보공탁금액의 일부에 한정되는 경우에 담보의 일부를 취소하여야 한다는 점을 명시적으로 선언하고, 그 취소범위를 정함에 있어 적용할 구체적인 판단 기준을 밝히고 있다.
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