민사재판 법정진술_재판상 자백, 자백간주, 현저한 사실, 법률상 추정되는 사실

법률상의 진술

법률상의 진술이란 법규의 존부․내용 또는 그 해석적용에 관한 당사자의 의견진술(이를 “법률상의 의견”이라고도 한다)을 포함하는 개념으로서, 이러한 법률상의 진술은 법원을 구속할 수 없고 단지 법원의 주의를 환기시키는 기능밖에 없다. 예컨대, 외국법규나 관습법의 존부․내용 또는 해석, 건축중인 건물이 언제부터 독립한 부동산으로 되는가, 어떤 물권의 취득이 원시취득인가 승계취득인가 등의 진술이 그것이다.

권리주장_ 좁은 의미의 법률상의 진술

① 좁은 의미의 법률상의 진술이라 함은 구체적인 권리관계의 존부나 개개의 법률효과의 발생․변경․소멸에 관한 당사자의 법률적 판단을 법원에 보고하는 진술을 말하며, 이를 “권리주장”이라고도 한다.예컨대 원고가 물건의 소유권자라는 진술, 피고에게 손해배상의무가 있다는 진술 등이 이에 해당한다.
② 주의할 것은 실제 소송에서는 당사자가 매매․임대차 또는 소비대차라는 법률상 명칭을 사용하는 경우가 있더라도 당사자의 의도는 매매․임대차 또는 소비대차를 이루고 있는 요건사실을 하나 하나 진술하는 대신에 상식적인 용어가 되다시피 한 단순한 법률상의 용어로 압축하여 표현한 것에 불과하므로, 이는 사실에 관한 진술로 보아 자백을 인정하여야 한다.

같은 취지에서 ‘소유권자’라는 진술 또한 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 어느 물건이 누구의 ‘소유인 사실’에 관한 자백의 효력은 인정되어야 할 것이다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카749 판결).

나. 법률상의 진술과 변론주의

⑴ 원래 변론주의 원칙이 적용되는 민사소송에서 당사자는 소송물인 권리 또는 법률관계의 주장을 판단함에 기초가 되는 사실관계만을 공격 또는 방어방법으로서 진술하면 충분하다고 생각할 수도 있다.

그 사실관계에 실체법규를 적용할 경우에 과연 법률효과가 발생하는가, 나아가 그 법률효과의 내용은 무엇인가 하는 판단은 법률의 적용에 의한 판단으로서 법원의 전권에 속하는 것이기 때문이다(대법원 1981. 6. 9. 선고 79다62 판결).

⑵ 다만, 이른바 구소송물이론에 따르면 소송상의 청구(소송물)는 특정한 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 주장이어야 하므로, 이를 이유 있게 하기 위한 공격방법인 법률상의 진술이 원고에 의하여 주장될 필요가 있게 된다.

예컨대, 동일한 사실관계로부터 2개 이상의 청구권이 경합적으로 발생하는 경우 법률상의 주장을 하는 것은 그 청구를 특정함에 필요한 요소가 되므로 법원은 그 주장에 구속된다고 해석된다. 마찬가지로 피고가 항변을 주장함에 있어서도 원고의 권리관계가 어떤 이유로 불발생 또는 소멸하였는가 하는 법률적 판단을 주장하여야 하는 것이다.

사실상의 진술

(1)“사실상의 진술”이라 함은 구체적인 사실에 관한 당사자의 지식 또는 인식을 법원에 보고하는 진술이다. 이를 “사실주장”이라고도 하는데, 반드시 외부에 나타난 사실만을 의미하는 것은 아니고 내심적 사실, 예컨대 선의․악의, 고의․과실, 허위표시에 있어서의 통정(민법 108조), 착오(민법 109조), 사해의 의사(민법 406조)도 포함한다. 사실상의 진술은 구체적인 권리관계에 있어서 어떠한 내용의 주장인가를 명료하게 가릴 수 있는 정도로 충분하고, 반드시 법률상의 명칭에 부합되는 진술일 필요는 없다. 법률을 해석․적용하는 기능은 법원에 주어져 있기 때문이다. 일반적으로 당사자가 주장하는 사실은 청구를 이유 있게 뒷받침하는 사실과 항변사실, 즉 주요사실에 관한 주장이 그 대부분이다.
그러나 실제의 소송에서는 이러한 주요사실을 추인할 수 있는 간접사실에 관한 주장도 섞여 있는 것이 보통이므로, 법원은 주요사실과 간접사실을 명확히 구별하는 것이 필요하다.
(2) 당사자가 진술하는 사실은 객관적 진실 그 자체는 아니고 어디까지나 당사자의 주관적인 사실판단이므로 진실일 수도 있고 허위일 수도 있다.사실상의 진술이 있으면 용어에 구애받지 말고 당사자의 진의를 석명하여 진술의 취지를 명확히 할 필요가 있다. 그래서 당사자 사이에 다툼이 있는 점에 대하여만 증거에 의하여 이것을 인정할 필요가 생긴다.사실상의 주장은 적법한 입증자료에 의한 뒷받침을 받아야 진정한 사실로 인정받게 되는 것이므로, 준비서면에 사실상의 주장을 적은 때에는 원칙적으로 이를 증명하기 위한 증거방법을 함께 적어야 한다(민소 274조 2항).
(3)당사자는 일단 사실상의 진술을 하였다 하여도 사실심의 변론종결시까지 이를 임의로 철회하거나 정정할 수 있음이 원칙이다. 다만, 자기에게 불리한 사실상의 진술을 상대방이 원용한 때에는 재판상의 자백이 되는 것으로, 이 때에는 그 취소요건(민소 288조 단서)을 갖추지 않는 한 취소가 허용되지 않는다.

대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결

자백이 민사소송법 288조에 의하여 구속력을 갖는 것은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 다른 소송에서 한 자백과 같은 재판 외의 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 구속력은 없다
(3) 사실상의 진술은 절차의 불안정을 피하는 의미에서 단순하여야 하며, 조건이나 기한을 붙일 수 없다. 다만, 제1차적 주장이 배척될 것을 염려하여 제2차적 주장을 하는 예비적 주장은 비록 조건부 주장의 일종이지만 허용된다.예컨대, 소유권확인청구에 있어서 그 취득원인으로 먼저 매매를 주장하고 예비적으로 시효취득을 주장하는 것이나, 대여금청구에 있어서 피고가 먼저 변제를 주장하고 예비적으로 소멸시효완성을 주장하는 항변이 이에 속한다.
이러한 예비적 주장이 나와서 같은 목적의 주장이 여러 개일 때에는 서로의 논리적 관계나 시간적 전후에 관계없이 법원은 그 중 하나를 선택하여 당사자를 승소시켜도 무방하다. 이 점에서 예비적 청구의 경우와 다르다. 다만, 예외적으로 상계의 항변에 대해서는 기판력이 생기기 때문에(민소 216조 2항), 판단의 순서를 최후로 미뤄야 한다.

주요사실(요건사실)

“주요사실(요건사실)”이란 특정의 권리 또는 법률관계에 관한 법률효과를 일으키는 실체법상의 구성요건에 직접 해당하는 구체적 사실을 말한다.
주요사실에는
① 각종의 계약체결, 채무불이행, 부당이득, 사무관리, 상속 등 권리 또는 법률관계의 발생요건이 되는 사실,
② 경개(更改) 등 권리의 변경요건이 되는 사실,
③ 변제, 상계, 해제, 면제 등 권리의 소멸요건이 되는 사실이 포함된다. 판례는 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당 사실을 말한다고 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 판결).
주요사실에는 청구를 이유 있게 하는 사실뿐만 아니라 항변사실도 포함된다.

당사자가 요건사실을 충분히 주장하지 아니한 경우에는 그 공격방어방법은 입증할 필요 없이 주장 자체에서 이유 없는 것으로 배척된다.
주요사실에 관한 진술은 반드시 조서에 적어야 하는데, 주요사실은 보통 소장․답변서․준비서면에 적혀 있는 경우가 많고 변론에서의 주장도 이들 서면의 진술에 의하여 이루어지는 것이 대부분이므로 변론조서에 주요사실을 구체적으로 적어야 할 경우가 그리 많지는 않다.

주요사실과 변론주의

① 변론주의에서 일컫는 “사실”이라 함은 권리의 발생, 소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 주요사실만을 가리키는 것이고, 그 존재를 확인함에 도움이 되는 데 지나지 않는 간접사실 따위는 포함하지 않는 것으로 보아야 한다(대법원 1994. 11. 4. 94다37868 판결).
② 따라서 명확한 소송지휘 내지 석명을 행하여야 할 재판장으로서는 요건사실을 명확히 이해하는 것이 중요한 일이며, 요건사실과 요건사실을 추인케 하는 데 쓰이는 간접사실의 양자를 각각 구별해서 당사자에게 충분하게 주장시키는 것이 필요하다.
③ 또한, 주요사실은 적어도 상대방이 자백한다면 그 사실을 기초로 하여 법률효과를 판단할 수 있을 정도로 구체적일 것을 요한다. 만약 그 주장이 불분명하면 법원은 석명권을 행사하여 이를 밝혀야 한다(민소 136조).
④ 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결).

원고가 증인신문을 신청하여 대리 사실을 입증하고 있다면 변론에서 위 대리행위에 관한 명백한 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증인신청으로서 위 대리행위에 관한 간접적인 진술은 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결).

주요사실의 내용

① 실체법은 어떤 권리의 발생 및 소멸에 대하여 각 요건사실을 규정하고 있는바, 요건사실이 무엇인가를 아는 것은 결국 실체법의 해석의 문제로서 용이한 것이 아니다. 실무에서는 법률요건분류설을 기본으로 하여 주장․입증책임을 분배하고 권리근거사실(청구원인사실)은 권리주장자가, 권리장애사실, 권리멸각사실, 권리행사저지사실(항변사실)은 그 상대방이 각각 입증책임을 부담한다.
② 그런데 법조항 자체에서 입증책임의 분배를 명시하고 있는 것은 적기 때문에 각개 법조항에 있어서 구성요건을 정한 방식과 법조항 적용의 논리적 순서로부터 당해 법률효과의 발생 또는 불발생을 위하여는 무엇이 요건사실이 되는가를 명확하게 하고, 이것에 의하여 입증책임이 어떻게 분배되고 있는가를 알아야 한다.통상 그 법조항의 적용이 자기에게 유리한 당사자에게 입증책임이 있는 것이다.
③ 때로는 각개 법조항에 있어서 어떤 사실이 요건사실이 되는가가 명확하지 않거나 그 구성요건이 정해진 방식이 타당하지 않은 경우도 있다. 그러한 경우에는 당사자 사이의 공평, 사물의 성질, 개연성, 법률의 실질적 목적 등이 결정 기준이 될 것이다.

간접사실

① “간접사실”이란 주요사실의 존부를 경험칙에 기하여 추인하는 데 쓰이는 사실, 즉 경험칙 적용을 위한 전제사실을 말한다. 대체로 배경, 교섭의 경과와 동기, 내력, 목적 등에 관한 사실을 말한다.예컨대, 취득시효의 기산일은 취득시효에 의한 권리발생의 효과를 판단하는 데 간접적이고도 수단적인 구실을 하는 것에 불과한 간접사실이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60120 판결). 간접부인에 있어서 적극적으로 주장된 사실 등도 간접사실이다.
② 주요사실은 대부분의 경우에 증거자료의 종합적 판단 또는 증거자료와 간접사실의 복합적 판단에 의해서 인정되지만, 간접사실만에 의하여 주요사실의 존부가 확정되는 수도 있다. 간접사실에 의한 주요사실의 인정을 보통 “사실상의 추정”이라 부르며 이때 경험칙이 가장 중요한 기능을 한다. 예컨대 의사표시의 도달이라는 주요사실을 입증하는 직접증거가 없는 경우 내용증명우편으로 그 의사표시를 발송한 간접사실을 입증하면 이로써 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 도달된 것으로 보게 된다(대법원 1969. 3. 25. 선고 69다2449 판결). 특히 사해(詐害)의 의사, 기망의 의사 등 내심적 사실의 인정은 직접 이를 입증하는 데에 어려움이 따르게 되므로 간접사실에 의한 사실상의 추정에 의하는 것이 보통이다.채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결).
③ 앞서 본 바와 같이 판결의 기초가 되는 권리의 발생, 소멸 등 법률효과의 존부 판단에 직접 필요한 주요사실은 당사자가 주장한 사실관계를 토대로 삼아야 하지만, 간접사실에 관하여는 당사자의 주장 유무에 불구하고 또 주장과 달리 법원이 증거에 의하여 자유로이 사실을 인정할 수 있다(대법원 1971. 4. 20. 선고 71다278 판결). 또한 간접사실에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다35737 판결).
④ 간접사실을 변론조서에 적어야 하는가에 관하여는 이론이 없지 않다.그러나 전술과 같이 내심적 사실의 인정은 간접사실에 의한 사실상의 추정에 의함이 원칙적인 방법이고, 간접사실에 관하여 양쪽 당사자가 일치되는 진술을 하는 경우 엄격한 의미에서의 재판상 자백이 성립하는 것은 아니라 하더라도 변론 전체의 취지 등의 일부로서 법관의 사실인정의 한 자료가 될 수 있는 이상 이를 조서에 정리하여 적을 필요가 있는 것이며, 또 당사자가 말로 적극부인(간접부인)의 진술을 하는 경우 그 적극적으로 주장된 사실은 변론조서에 적어야 하는데 그 사실 역시 간접사실이므로, 간접사실에 관한 진술도 변론조서에 적는 것이 옳다고 할 것이다.

보조사실

① “보조사실”이라 함은 증거방법에 관한 증거능력이나 증명력을 밝히기 위한 사실을 말한다. 간단히 말하면 증거의 채부에 관계되는 사실로서 주로 증거항변의 소재로 되는 사실(예컨대 당해 문서가 위조되었다는 주장, 증인은 그 당시 심신상실의 상태에 있다는 주장)이다. 보조사실과 간접사실은 전체로서 ‘변론 전체의 취지’의 내용이 된다.
② 보조사실도 변론주의의 적용을 받지 않으므로 당사자의 주장 유무에 불구하고 또 주장과 달리 법원이 증거에 의하여 자유로이 인정할 수 있다. 그러나 문서의 진정성립에 관하여 자백이 있는 때에는 법원이나 당사자는 그 자백에 구속되어 임의로 철회 또는 취소할 수 없다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8244 판결).

사실의 인부(=답변하는 태도)

부인

① 상대방이 입증책임을 지는 주장사실을 아니라고 부정하는 진술이다. 피고가 부인한 사실에 대하여는 현저한 사실(민소 288조)이 아닌 한 그 인정에는 증거가 필요하다.
② 원고의 청구를 다투는 피고로서는 소장부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 하는데(민소 256조 1항), 소장에 대하여 전부부인이라는 형식의 피고의 답변태도 등을 그대로 용인하는 것은 바람직하지 않고, 피고는 어느 사항을 인정하고 어느 사항을 부인하는가를 명백히 하여야 할 것이다(민소규 65조). 이는 쟁점을 부각시켜서 쓸데없는 증거조사를 거치지 않고 집중적으로 필요한 증거조사를 할 수 있게 하여 신속한 재판에 기여한다.일단 자백하였다가 이를 부인으로 바꾸는 것은 자백의 취소가 되어 그것이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 증명하여야 한다(민소 288조).
③ 부인에는 직접부인과 간접부인의 두 가지 태양이 있다.

부지

상대방의 주장사실을 알지 못한다고 하는 진술로서, 부지는 부인으로 추정한다(민소 150조 2항). 자기가 관여하지 아니한 사람의 행위에 대해서는 부지라는 답변이 허용되나, 자기가 관여한 것으로 주장된 행위나 서증에 대하여는 인부 절차에 있어서 원칙적으로 부지라는 답변은 있을 수 없으며 자백이나 부인만이 가능하다.

자백

자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술로, 자백한 사실은 증거를 필요로 하지 아니하며 재판의 기초로 하지 않으면 안 된다(민소 288조).

침묵

① 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니함을 말하며, 변론종결 당시를 기준으로 하여 변론 전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정되는 경우를 제외하고는 자백한 것으로 간주된다(자백간주, 민소 150조 1항).당사자가 불출석한 경우에도 침묵에 준하여 자백으로 간주된다(민소 150조 3항).
② 주의할 것은 피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 침묵한다고 하여 반드시 방어를 포기하는 것은 아니라는 것이다.
피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 명백히 다투지 않으면서 원고의 청구가 주장 자체로서 부당하다고 하거나 원고 주장의 법률효과와 반대되는 법률효과 발생의 요건사실을 주장하는 항변을 하는 경우가 있기 때문이다.

답변에 대한 법원의 처리

① 이러한 답변의 진술을 받음에 있어서는 단순히 사용된 용어에 구애되지 말고 피고의 진의를 탐구하여 진실로 말하고자 하는 바를 완전히 파악하고 원고의 주장과 대비하여 실질적으로 틀림이 없도록 유의하여야 한다. 여기서 먼저 원고의 주장에 대하여 석명하여 이를 명확히 한 후 개개 요건사실마다 피고의 인부를 구할 때도 있을 것이다.
② 사실상의 진술에 대한 상대방의 답변태도는 상대방의 방어방법에 속하므로 변론의 요지(민소 154조)의 하나로서 변론조서의 필수적 기재사항에 해당한다.