민법 제716조_ 조합의 탈퇴 / 해산 / 청산에 관한 판례 정리_민사전문변호사 법률상담
흔히 말하는 '동업'은, 법률적으로는 '조합계약'의 법리에 따라 해결됩니다. <동업관계>는 법률적으로 2명 이상, 금전 기타 재산 또는 노무를 상호 출자, 공동사업을 경영하는 것을 동업이라고 하고 민법상 조합의 법리가 적용됩니다. . 실제 소송을 수행하다보면, 일반인 당사자들은 "이게 당연히 조합(동업관계)가 아니면 무엇이냐?"라고 생각하나, 법원에서 "동업관계로 볼 수 없다"고 판단하는 사례들이 생겨납니다.
2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약. 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 동업계약이라 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 동업계약의 성립요건을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 여기서 ‘공동’이란 그 사업의 성공에 관하여 동업자 전원이 이해관계를 가지는 것을 말하며, 일부동업자만이 이익분배를 받는 관계는 동업이 아니다. 이익분배에 차등이 있을수는 있다. 예) 공유재산인 대지 및 점포를 임대,관리한다는 공동의 목적달성을 위한 모임에 불과하면 동업의 성립요건이 갖추어지지 않았다(2007다44965).
동업계약파기(=조합탈퇴)
특히 2인동업 중 1인이 탈퇴하는 경우가 문제 – 원칙) 잔존 동업자 1인이 사업을 유지하는 것으로 취급. 탈퇴자와 잔존자 사이에 계산문제만 남는 것이고, 사업체는 그대로 유지되며 남는 1인의 단독사업이 된다는 뜻동업은 공동사업의 경영을 위한 단체이므로, 동업자 중 일부가 탈퇴하더라도 동업은 동일성은 유지한다.(1) 사유가. 임의탈퇴와 비임의탈퇴나. 임의탈퇴 :- 방법 : 다른 조합원 전원에 대한 의사표시(말로 하면 된다는 뜻)로 한다. 만약 조합계약에서 탈퇴의사의 표시방법을 따로 정하는 특약(10일 전에 내용증명을 보내야 한다, 감독기관의 승인을 얻어야 한다 등등)을 하였다면 유효하다.
■ 대법원 96다16896 판결
민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있고 그 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 하나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 않는다.
조합탈퇴 사유(민법 716조)
손해배상 전문변호사 민사법 천안변호사 형사소송 평택변호사 손해배상
조합의 존속시기가 정하여져 있지 않은 경우 원칙상 언제든지 탈퇴할 수 있고 예외적으로 부득이한사유 없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다.
반면 조합의 존속시기가 정해진 경우 부득이한 사유가 있어야만 탈퇴할 수 있다.
비임의탈퇴 : 조합원의 사망, 파산, 금치산, 제명
제718조(제명)① 조합원의 제명은 정당한 사유있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 이를 결정한다.② 전항의 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다.
대법원 2017다200702 판결
[1] 민법상 조합에서 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 결정한다(제718조 제1항). 여기에서 ‘정당한 사유가 있는 때’란 특정 조합원이 동업계약에서 정한 의무를 이행하지 않거나 조합업무를 집행하면서 부정행위를 한 경우와 같이 특정 조합원에게 명백한 귀책사유가 있는 경우는 물론이고, 이에 이르지 않더라도 특정 조합원으로 말미암아 조합원들 사이에 반목ㆍ불화로 대립이 발생하고 신뢰관계가 근본적으로 훼손되어 특정 조합원이 계속 조합원의 지위를 유지하도록 한다면 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없는 경우도 포함한다. 신뢰관계 파탄을 이유로 조합원을 제명한 것에 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 특정 조합원으로 말미암아 조합의 목적 달성에 방해가 계속되었는지 여부와 그 정도, 제명 이외에 다른 방해제거 수단이 있었는지 여부, 조합계약의 내용, 그 존속기간과 만료 여부, 제명에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야한다.
[2] 갑, 을, 병이 기간을 정하여 병원을 공동으로 운영하기 위한 동업계약을 하면서 출자 지분은 갑 1/7, 을 5/7, 병 1/7로 하며, 을이 병원장으로 경영권을 가지기로 하였고, 약정기간이 지난 다음에도 계속 병원을 운영하다가 을이 동업계약 변경안을 제시하였으나 갑이 이를 반대하여 재계약을 하지 못하였고 그 과정에서 심각한 불화가 발생하였는데, 그 후 을과 병이 갑에 대한 제명을 결의한 사안에서, 약정기간 만료 후 동업관계가 불안정한 상태에 있게 되므로 조합을 해산하는 것이 아니라면 조합원은 그동안의 조합운영 실적을 바탕으로 동업계약에 관한 재협의를 할 필요가 있는데, 동업계약 변경안의 내용이 그동안의 조합운영 실적에 비추어 불합리하다거나 특정 조합원에게 일방적으로 불리하다고 볼 수 없으며, 이와 같이 다수 지분권을 가진 조합원이 모두 동의한 변경안이 합리적이라고 볼 여지가 있다면 갑으로서도 동업관계의 존속을 전제로 신의에 따라 성실하게 재계약을 위한 협의에 임해야 하는바, 원심으로서는 이러한 사정을 고려하여 갑이 변경안에 대한 협의를 거부한 것에 합리적인 이유가 있는지, 갑과 을 등 사이의 신뢰관계가 파괴되어 갑과 동업관계를 유지하기 곤란한 사정이 생긴 원인이 무엇인지 등을 심리하여 제명결의에 정당한 사유가 있는지 판단해야 하는데도, 갑의 귀책사유로 재계약이 체결되지 못했다고 볼 수 없다는 이유로 제명결의에 정당한 사유가 인정되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
조합탈퇴의 효과
탈퇴한 동업자는 탈퇴시부터 동업자로서의 권리와 의무를 상실한다(장래효).- 탈퇴자와 동업체 사이에는 재산관계청산 문제가 남는다. 민법에 특칙있음
제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산)
① 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다.
② 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.
③ 탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다.
★ 2004다49693 판결
탈퇴계산은 사업의 존속을 전제로 하는 것이므로, 동업재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 영업권의 가치를 포함하는 영업가격에 의하여 평가.0. 당해 탈퇴자의 지분비율은 조합내부의 손익분배비율을 기준으로 계산하는 것이 원칙이다.0. 영업권(사업체가 동종기업의 정상이익율을 초과하는 수익력을 가지는 경우 그 초과수익력을 평가한 것이다)을 갖는 사업체를 동업으로 경영하다가 동업관계에서 탈퇴한 조합원의 사업체에 대한 지분은 당연히 영업권을 포함하여 평가해야 한다. --> 실무상 감정평가 진행된다.
제703조(조합의 의의)① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.(출처 : 민법 일부개정 2021. 1. 26. [법률 제17905호, 시행 2021. 1. 26.] 법무부 > 종합법률정보 법령)
동업계약의 파기_조합탈퇴,조합해산
동업계약을 파기, 즉, 관계를 깨려면 1) 탈퇴하거나, 2) 해산하거나를 생각해 볼 수 있겠습니다.
조합원의 탈퇴 또는 동업관계의 탈퇴에 관한 판례
부동산전문 변호사 법률상담 천안변호사 평택변호사 홈페이지 블로그
임의탈퇴(민법 제716조), 2) 비임의탈퇴(민법 제717조) 로 각 구분됩니다.
조합원의 일부가 탈퇴하더라도 조합은 동일성을 유지합니다.민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있고 그 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 하나, 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다(대법원 96다16896 판결).
조합원들이 조합계약 당시 민법 제717조의 규정과 달리 차후 조합원 중에 파산하는 자가 발생하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 약정한다면 이는 장래의 불특정 다수의 파산채권자의 이해에 관련된 것을 임의로 위 법 규정과 달리 정하는 것이어서 원칙적으로는 허용되지 않는다 할 것이지만, 파산한 조합원이 제3자와의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택한 경우까지 조합원이 파산하여도 조합으로부터 탈퇴하지 않는다고 하는 조합원들 사이의 탈퇴금지의 약정이 무효라고 할 것은 아니다. (대법원 2003다26020 판결: 공동수급체의 구성원 중 1인이 파산하였으나 파산관재인이 법원의 허가와 파산채권자의 동의를 얻어 파산 이후에도 계속적으로 공동사업을 수행하여 왔다면, 입찰참가자격제한조치를 받기 전까지는 탈퇴할 수 없다고 한 탈퇴금지의 약정은 파산한 조합원의 채권자의 이익을 해하지 아니하므로 유효하다고 한 사례).
제716조(임의탈퇴)① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다.② 조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다.
제717조(비임의 탈퇴)제716조의 경우 외에 조합원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 탈퇴된다.
1. 사망 2. 파산 3. 성년후견의 개시 4. 제명(제명)
탈퇴한 조합원은 탈퇴시부터 조합원으로서의 권리와 의무를 상실합니다(장래효). 따라서 조합은 그 탈퇴조합원과의 사이에서 재산관계를 청산해야 합니다. 민법은 조합의 이익을 위한 특칙을 두고 있는데, 1) 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 사이의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산의 상태에 의하여야 하고, 2) 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류가 무엇이든 관계없이 금전으로 반환할 수 있으며, 3) 탈퇴 당시 완결되지 않은 사항에 대해서는 완결 후에 계산할 수 있다는 것입니다(민법 제719조). 한편, 탈퇴한 조합원은 탈회 후의 조합채무에 대하여는 책임이 없으나, 탈퇴 전에 생긴 조합의 채무에 대하여 책임을 져야 합니다. 그리고 조합관계는 나머지 조합원들 사이에 유지됩니다.
제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산)① 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다.② 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.③ 탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다.(출처 : 민법 일부개정 2021. 1. 26. [법률 제17905호, 시행 2021. 1. 26.] 법무부 > 종합법률정보 법령)
영업권은 사업체가 동종 기업의 정상 이익률을 초과하는 수익력을 가지는 경우 그 초과수익력을 평가한 것이다. 이와 같은 영업권을 갖는 사업체가 거래의 객체가 되는 경우에는 당연히 그 부분에 대한 대가를 주고받을 것이 예상된다. 따라서 영업권을 갖는 사업체를 동업으로 경영하다가 동업관계에서 탈퇴한 조합원의 사업체에 대한 지분은 당연히 영업권을 포함하여 평가하여야 한다. 조합원들이 약정으로 지분의 평가방법을 정하면서 영업권을 평가에 포함하지 않기로 정할 수 있지만, 그 증명책임은 이를 주장하는 사람에게 있다. 탈퇴한 조합원의 지분 계산에 관한 약정을 서면으로 작성한 경우에 그 서면은 일반적으로 처분문서에 해당한다. 당사자 사이에 약정의 내용과 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 약정으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 약정의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다. 특히 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 권리를 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. 갑이 여성병원과 산후조리원을 을 등과 공동으로 운영하다가 개원 후 약 3년 만에 동업관계에서 탈퇴한 다음 동업계약에 따른 지분의 환급을 청구하였는데, 동업계약서에서 개원 후 5년 이내에 동업관계에서 탈퇴할 때에는 ‘지분에 해당되는 만큼만 가지고 나갈 수 있도록 한다. 단, 권리금을 포기한다’라고 정한 사안에서, 병원이나 산후조리원처럼 영업권을 갖는 사업체가 거래의 객체가 되는 경우에 당연히 그 부분에 대한 대가를 주고받을 것으로 예상할 수 있으므로 지분의 시세나 시가에는 영업권의 평가가 포함된다고 보는 것이 자연스러운 해석인 점 등에 비추어 동업계약서에서 조합원들이 영업권을 ‘권리금’의 산정대상에 포함시킴으로써 ‘지분’의 평가에서 제외하기로 약정한 것이라고 보기 어려운데도, 위 ‘지분’에 영업권이 포함되지 않는다고 보아 영업권을 제외하고 갑의 지분을 평가한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례(대법원 2016다254740 판결).
조합관계에서 일부 조합원이 탈퇴하는 경우 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 민법 제719조 제1항에 따라 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 하는 것이므로 그 지분계산에 있어서 자산평가의 기준시기는 탈퇴 당시라고 보아야 한다. 그리고 영업권은 사업체가 동종 기업의 정상이익률을 초과하는 수익력을 가지는 경우 그 초과수익력을 평가한 것이므로, 이와 같은 영업권을 가지는 사업체가 거래의 객체가 되는 경우에는 당연히 그 부분에 대한 대가가 수수될 것이 예상된다. 따라서 영업권을 가지는 사업체를 동업으로 경영하다가 동업관계에서 탈퇴한 조합원의 그 사업체에 대한 지분을 평가할 때는 당연히 그 영업권을 포함하여 평가하여야 한다. 한편 영리를 목적으로 이익을 추구하는 조합의 재산(영업권 포함)을 평가하는 경우에도 조합의 성질에 반하지 아니하는 범위에서 비상장법인의 주식가치 평가방법을 준용할 수 있다 할 것이고, 이 경우 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 조합재산가치를 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 조합의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고와 피고들이 1990년 5월경 이 사건 동업계약을 체결하고 조합을 구성하여 대장항문질환의 치료 등을 전문으로 하는 ‘○○병원’(당초 명칭은 ‘△△외과’이었다)을 공동으로 운영하여 온 사실, 원고는 2005. 11. 30. 피고들과 ○○병원을 공동으로 운영하는 동업관계에서 탈퇴하고 인근 지역에서 동종 업종의 ‘□□병원’을 개원하여 운영하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 2005. 11. 30. 조합에서 탈퇴하였으므로 피고들은 민법 제719조 제1항에 따라 원고의 탈퇴 당시의 조합재산인 ○○병원의 재산가액 중 원고의 지분 1/3 상당액을 정산금으로 지급할 의무가 있다고 보고, 그중 영업권의 가치를 평가하면서 그 판시와 같은 이유로 수익가치법인 현금흐름할인법을 사용하여 2005. 11. 30.을 기준으로 한 ○○병원의 영업권 가치를 산정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업권 평가방법에 관한 법리오해나 그에 관한 채증법칙위반 등의 위법이 없다. 피고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결이 조합에서 탈퇴한 조합원과 남은 조합원 사이에 조합지분을 계산함에 있어 「상속세 및 증여세법」상의 영업권 평가방법을 조합자산에 포함된 영업권을 평가하는 원칙적인 방법으로 채택하였다고 보이지 아니하므로, 수익가치법인 현금흐름할인법을 사용하여 ○○병원의 영업권 가치를 평가한 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 대법원판례 위반의 위법도 없다.
원심이 2005. 11. 30.을 기준으로 ○○병원의 영업권 가치를 평가하면서 미래의 잉여현금흐름을 현재가치로 할인하는 현금흐름할인법을 채택하였거나 현금흐름할인법을 적용하면서 원고의 조합 탈퇴 후인 2006년, 2007년, 2008년의 ○○병원 실제 매출액 수치 등을 이용하였더라도, 이는 2005. 11. 30.을 기준으로 한 ○○병원의 정확한 영업권 가치를 평가하기 위한 하나의 방법에 불과하고 원심은 원고의 조합 탈퇴 후 ○○병원의 신규 진료부문으로 생긴 효과 등을 배제하였으므로, 원심이 원고의 조합 탈퇴 후 사정을 반영하였기 때문에 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 원심의 위와 같은 조치에 상고이유의 주장과 같은 탈퇴조합원의 지분평가 기준시점에 관한 법리오해나 이유모순 등의 위법이 없다(대법원 2011다67699 판결).
조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다. 탈퇴한 조합원이 조합재산에서 그 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 금액을 반환받은 경우, 그 출자가액 중 일부가 기망행위에 의해 교부한 것이 드러났다고 하여 출자가액 중 기망행위로 인한 부분 전액에 대한 배상이 명해진다면 탈퇴자에게 이중으로 변제되는 부분이 생기게 되므로, 기망행위로 인하여 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는 그 출자가액 중 기망행위로 인한 부분(ㄱ)에서, 탈퇴자가 조합재산에서 실제로 반환받은 금액(ㄴ)과 기망행위로 인한 출자 부분이 없었을 경우의 지분비율에 따라 계산한 경우 탈퇴자가 반환받을 금액(ㄷ)의 차액을 공제하여야 한다[=ㄱ-(ㄴ-ㄷ)].(대법원 2008다41529 판결)
Q> 2인 조합에서 1인이 탈퇴한 경우의 법률관계 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 해당하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 아니하고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2004다49693 판결). 이 경우 조합재산은 조합원의 단독 소유가 되나 그 조합재산이 부동산이라면 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 소유권 변동의 효력이 발생한다(대법원 2008다2807 판결). 조합채권자는 잔존 조합원에게 여전히 그 조합채무 전부에 대한 이행을 청구할 수 있다(대법원 99다1284 판결).
A>조합의 해산조합의 목적인 공동사업의 성공 또는 성공의 불능이 확정될 경우, 조합계약에서 정한 해산사유가 발생한 경우 또는 조합원 전원의 동의가 있는 경우에 조합이 해산하여 조합관계가 종료됩니다. 2인으로 이루어진 조합에서 한 사람이 탈퇴하여 조합원이 한 사람만 남은 경우에 그들 사이에서는 해산을 거칠 필요가 없이 조합관계가 종료됩니다. 그 밖에 부득이한 사유(예를들어 경제계의 사정변경에 따른 조합재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합당사자간의 불화나 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우. 95다4957 판결)가 있는 경우에, 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있습니다. 동업계약의 해지통고는 통상 조합의 해산청구로 볼 수 있습니다. 해산으로 인하여 조합은 더 이상 존속하지 못하고, 조합재산을 정리하기 위하여 청산절차가 개시되게 됩니다.
민법 제716조에 의하면 조합원은 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고, 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에 탈퇴할 수 있도록 되어 있는바, 여기서 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이라 할 것이다.
원심이 채택한 증거에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들이 개업 후 14일 만인 2003. 12. 16. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 영업준비과정에서 임차인 명의변경, 영업신고 및 사업자등록, 인터넷뱅킹 등과 관련하여 발생한 사소한 피고의 위반사실을 문제 삼아 그 시정을 요구하면서 만약 시정되지 않으면 피고가 동업의사를 철회한 것으로 간주하고, 원고들이 지급한 권리금과 설비교체 및 인테리어비용, 주방재료 및 근로자 봉급, 위자료 등 명목으로 손해배상금 2억 원을 2003. 12. 31.까지 지급할 것을 통고하자, 피고가 영업준비과정에서의 지연이유 등에 대하여 해명하는 답변서면을 보내고, 그 후 원고 1이 2004. 1. 2. 피고에게 한 차례 더 내용증명우편을 보내는 등 공방이 이어지다가 원고들이 2004. 1. 16. 피고를 만나서 점포를 넘겨주겠다는 통보를 하고, 그 다음날 피고의 입회하에 직원들의 급여를 정산한 외에, 공동명의로 된 사업자등록의 취소에 필요한 인감증명을 교부하면서 사업자등록의 취소를 요구하고, 이 사건 점포의 문을 닫은 채 일방적으로 영업을 중단하였으며, 그 후 같은 달 26.과 같은 달 30.에도 그 사업자등록의 취소를 요구한 사실이 인정되는바,
위와 같은 사실관계에 비추어 원고들이 2004. 1. 16.과 같은 달 17.에 한 행태가 잔존 조합원에 의해 동업사업이 계속 유지·존속됨을 전제로 하는 이른바 탈퇴에 해당된다고 보기는 어렵다. 같은 취지에서 원고들이 위 일시경 피고에 대하여 조합에서 탈퇴하였다는 취지의 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고논지가 지적하는 위법이 없다.
한편, 민법 제720조는 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이고, 여기서 ‘부득이한 사유’라 함은 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우를 말한다.
원심은 그가 채택한 증거에 의하여 그 판시의 사실을 인정한 다음 이를 기초로 하여, 원고들이 2004. 1. 17.경 단순히 영업을 중단하였다는 사정만으로 그때까지 원·피고들 사이에 동업관계를 계속하기 어려운 부득이한 사유가 있었다고 볼 수는 없다고 판단함과 아울러, 원고들이 일방적으로 동업조합의 영업을 중단하기 전까지 조합원인 원·피고들 사이에 영업개시와 관련하여 사소한 다툼이 있었고, 영업개시 후 영업부진 등으로 상호간에 불신이 쌓여오다가 원고측이 먼저 피고를 상대로 형사고소를 하고 이어 쌍방이 서로 맞고소를 하였으며, 특히 원고들이 피고의 반대에도 불구하고 일방적으로 영업을 중단한 채 이 사건 본소를 제기함으로써 서로간의 신뢰관계가 깨어져 더 이상 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 상태에 이르게 되었다고 할 것이므로 이러한 상태에서 원고들이 이 사건 본소장을 통하여 자신들의 출자금 등의 반환을 포함하는 손해배상을 청구하는 것은 사실상 피고에 대하여 이 사건 동업조합의 해산을 청구한 것으로 볼 것이라 하여, 이 사건 본소장 부본이 피고에게 도달된 2004. 5. 14.에 비로소 이 사건 조합이 종료되었다고 인정하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 부합하는 것으로서 거기에 채증법칙 위반이나 이유불비 또는 판례 위반의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다(대법원 2007다48370, 48387 판결).
