형사소송 항소심과 재심_형사전문 법률상담 사례

형사 항소심_속심구조 사후심적 요소 추가

항소는 '제1심판결에 대한' 상소를 뜻합니다. 지방법원 단독판사의 제1심판결에 대하여는 지방법원 본원 합의부에 항소할 수 있고, 지방법원 합의부의 제1심판결에 대하여는 고등법원에 항소할 수 있습니다(형사소송법 제357조). 대법원은 우리 형사소송법상 형사 항소심의 구조는 기본적으로는 속심적 구조이고 보충적으로 사후심적 요소를 도입하고 있는 것으로 이해하였고, 실무에서도 비교적 폭넓게 속심적 성격으로 항소심을 운영하여 왔습니다. 그러나 현행법은, 제1심의 공판절차와 관련하여 실권효(형사소송법 제266조의 13 제1항) 및 증거신청의 각하(형사소송법 제294조 제2항) 등 공판중심주의를 강화하는 규정을 신설하였고 이는 항소심의 소송절차에도 반영될 것이므로, 현행법 하에서의 항소심은 사후심적 요소가 상당히 강화되어 있습니다.

형사 항소심 절차

1. 항소제기에 대한 원심법원의 조치

원심법원은 항소장을 심사하여 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권소멸 후인 것이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각하고(형사소송법 제360조 제1항), 그 외에는 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부합니다(형사소송법 제361조).

2. 항소법원의 조치

항소법원은 기록송부를 받는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 하고, 그 통지 전 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지하여야 합니다(형사소송법 제361조의2 제1, 2항).

3. 항소이유서의 제출

(1) 제출권자와 제출기간

항소인 또는 변호인은 항소법원으로부터 소송기록접수의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 합니다(형사소송법 제361조의3 제1항). 항소이유서제출기간에 관하여도 재소자인 피고인에 대한 법 제344조 제1항의 특칙규정이 준용됩니다(형사소송법 제361조의3 제1항 후단). 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 항소이유서의 제출기간 내에 항소이유서를 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 적법한 항소이유서제출기간 내에 이를 제출한 것으로 간주됩니다.항소이유서를 제출기간 내에 제출하지 아니하면 항소기각의 사유로 되므로(형사소송법 제361조의4 본문), 항소제기가간 내의 항소장 제출과 함께 가장 신경을 써야하는 부분입니다. 피고인에 대한 소송기록접수통지 전 선임된 변호인의 항소이유서 제출기간은, 피고인의 제출기간과는 별도로 변호인이 통지를 받은 때를 기준으로 산정하지만, 피고인에 대한 소송기록접수통지 후 선임된 변호인의 경우, 그 변호인에 대하여 별도의 통지를 하지 아니하고 피고인이 통지를 받은 날을 기준으로 제출기간을 산정하므로 유의를 요합니다.

변호인의 조력을 받을 피고인의 권리는 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 또는 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하였으나 그에 관한 결정을 하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 변호인을 선임하였으나 그때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 후이어서 그 사선변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 시간적 여유가 없는 경우에도 보호되어야 한다. 따라서 그 경우에는 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함으로써 그 사선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 기회를 주어야 한다. (출처 : 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11486 판결 [업무방해] > 종합법률정보 판례)

이른바 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 기록을 송부받은 항소법원은 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바(형사소송규칙 제156조의2),

변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 필요적 변호사건에서 법원이 국선변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하였다가 항소이유서 제출기간 내에 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 그 선정결정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이므로, 국선변호인의 교체가 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 이루어진 경우에는 법원은 형사소송규칙 제156조의2 규정을 적용하여 새로이 선정된 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하고, 그 경우 항소이유서 제출기간은 새로이 선정된 변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내라 할 것이다. 필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 국선변호인이 교체되었음에도, 선정취소된 종전 국선변호인의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 항소이유서 제출기간을 기산함으로써, 새로이 선정된 국선변호인의 항소이유서를 제출기간이 도과한 후 제출된 것으로 판단하여 결정으로 항소를 기각한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례. (출처 : 대법원 2006. 3. 9. 자 2005모304 결정 [항소기각결정에대한재항고] > 종합법률정보 판례)

(2) 항소이유서의 방식

형사소송규칙에 항소이유서에는 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시해야 한다(제155조)고 규정하고 있는 외에는, 항소이유서의 방시에 관한 특별한 규정은 없습니다. 일반적으로는 항소인이 어떠한 점을 항소이유로 주장하는 것인지를 이해하기 쉽게 작성하면 되고, 요령은 변론요지서의 작성방법을 참조하면 됩니다.

(가) 항소이유의 주장은 기본적으로 소송기록 및 원심에서 조사된 증거에 의하여 나타난 사실에 기초하여야 하므로 기록과 증거를 면밀하게 검토하여 항소사유를 추출합니다. 제1심 변호인이 계속하여 항소심의 변호인이 되는 경우에는 제1심에서의 법령위반을 간과하는 경향이 있으므로 새로운 시각으로 다시 기록을 검토할 필요가 있습니다.

(나) 항소심에서 새로운 증거의 제출도 가능하므로, 항소심의 변호인은 소송기록, 증거의 검토 이외에 피고인을 비롯한 관계자들로부터 사정을 다시 들어, 항소심에서 더 주장할 사실은 없는가, 이를 뒷받침할 증거가 없는가에 관하여 충분히 검토해야 합니다.

(다) 항소심의 심판범위는 원칙적으로 항소이유서에 기재된 항소이유에 한정되므로, 변호인은 항소이유에 해당하는 사항을 구체적으로 지적해야 합니다. 항소이유서에 추상적으로 사실오인이 있다거나 소송절차의 법령위반이 있다고 하는 기재만으로는 부적법하다고 볼 수 있고, 항소이유서는 항소심 법관이 이를 한 번 읽어보면 원판결의 결론에 대하여 의문이 들도록 기재하여야 합니다. 제1심의 변론요지를 반복하거나 피고인에게 유리한 증거 및 사실에 관해서만 주장할 것이 아니라, 불리한 증거를 충분히 검토하여 그 신빙성이나 모순점을 공격함으로써 변호인의 주장에 합리성이 있음을 느끼도록 해야 합니다.

항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다 할 것이고, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다. (출처 : 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물수수{인정된 죄명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)}·뇌물공여] > 종합법률정보 판례)

형사소송법 제361조의3 제1항은 항소인 또는 변호인은 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 이를 받은 형사소송규칙 제155조는 항소이유서 또는 답변서에는 항소이유 또는 답변내용을 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 형사소송규칙은 헝법 제108조에 규정된 대법원의 규칙제정권에 근거하여 형사소송절차를 규율하는 것으로서 형사소송법에 저촉되는 것이라거나 형사소송법의 효력을 부당하게 변경·제한하는 것이라거나 또는 항소권을 부당하게 제한하는 것이라고는 할 수 없다. 검사가 제1심 무죄판결에 대한 항소장의 '항소의 이유'란에 '사실오인 및 법리오해'라고만 기재한 경우 이를 적법한 항소이유의 기재가 있는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.(출처 : 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] > 종합법률정보 판례)

4. 답변서의 제출

항소이유서를 제출받은 항소법원은 지체 없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 하고, 상대방은 그 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 합니다(형사소송법 제361조의3 제2, 3항).

5. 항소심의 심리와 변론

(1) 심리의 원칙과 순서

항소심의 심리는, 항소이유가 없음이 명백한 때 변론 없이 항소기각의 판결을 선고하는 경우(형사소송법 제364조 제5항) 이외에는 구두변론에 의함을 원칙으로 합니다. 항소심에서의 공판심리는 특별한 규정이 없는 한 제1심 공판에 관한 규정이 준용됩니다(형사소송법 제370조). 따라서 ① 진술거부권 등의 고지 및 인정신문 ② 항소인의 항소이유 진술 및 이에 대한 상대방의 답변 진술 ③ 쟁점의 정리 ④ 증거조사 ⑤ 피고인신문 ⑥ 최종변론 ⑦ 판결의 선고 등의 순서로 진행되는 것이 보통입니다.

(2) 항소이유 및 답변의 진술

제1심에서 검사의 모두진술 및 이에 대한 피고인의 모두진술 절차에 대응하는 의미를 갖습니다. 항소인은 항소이유를 구체적으로 진술하여야 하고, 상대방은 항소인의 항소이유진술이 끝난 뒤에 항소이유에 대한 답변을 구체적으로 진술하여야 합니다. 피고인 및 변호인은 이익되는 사실 등을 진술할 수 있습니다.

(3) 쟁점의 정리

항소이유 및 답변의 진술이 끝나면 법원은 항소이유와 답변에 터 잡아 해당 사건의 사실상·법률상 쟁점을 정리하여 밝히고 증명되어야 하는 사실을 명확히 함으로써 효율적인 심리를 도모하여야 합니다.

(4) 증거조사

재판장은 증거조사절차에 들어가기에 앞어 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고시하여야 합니다. 제1심 법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소심에서도 증거로 할 수 있고, 항소심에서 새로운 증거조사도 가능합니다. 그러나 제1심에서부터 공판중심주의가 강화되어 실권효 및 증거신청의 각하 등의 규정이 적용되므로, 항소심에서는 제1심에서 조사를 마친 증거의 재조사는 물론 새로운 증거의 조사도 제한됩니다. 증인의 경우는 ① 제1심에서 조사되지 아니한 데에 대하여 고의나 중대한 과실이 없고, 그 신청으로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 경우 ② 제1심에서 증인으로 신문하였으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 항소심에서 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우 ③ 그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우 중의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 그 신청 및 신문이 가능합니다.

(5) 피고인신문

검사 또는 변호인은 증거조사가 종료한 후 피고인을 신문할 수 있는데, 이 경우 항소이유의 당부를 판단함에 필요한 사항에 한하여 신문할 수 있고, 재판장은 제1심의 피고인신문과 중복되거나 항소이유의 당부를 판단하는데 필요없다고 인정하는 때에는 그 신문의 전부 또는 일부를 제한할 수 있습니다. 재판장도 필요하다고 인정하는 때에는 피고인을 신문할 수 있습니다(형사소송규칙 제156조의 6).

(6) 나머지 절차진술거부권 등의 고지 및 인정신문과 사실심리 후의 검사, 변호인, 피고인의 최종변론(의견진술) 및 판결의 선고 등의 절차는 제1심의 그것과 크게 다른 것이 없습니다.

재심절차의 의의

재심절차는 유죄의 확정판결에 대하여 중대한 사실오인이나 그 오인의 의심이 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위하여 판결의 부당함을 시정하는 비상구제절차입니다. 미확정판결에 대한 불복신청제도인 상소와 구별되는 것입니다. 또한 사실오인을 시정하기 위한 비상구제절차라는 점에서 법령위반을 이유로 하는 비상상고제도와도 구별됩니다.

"재심"유죄 확정판결의 중대한 사실오인이 있을때 바로잡는 방법

재심은 확정판결의 사실오인을 시정하기 위하여 이를 공판절차에서 다시 심판하는 것을 본질로 합니다. 따라서 재심은 재심개시절차와 재심심판절차라는 2단계의 구조를 취하게 됩니다. 재심개시절차는 재심이유의 유무를 심사하여 다시 심판할 것인가를 결정하는 절차로서 재심개시결정까지의 절차를 말합니다. 재심심판절차는 사건을 다시 심판하는 절차입니다. 다만 재심심판절차는 그 심급의 공판절차와 동일하므로 재심개시절차가 재심절차의 핵심이 되지 않을 수 없습니다.

유죄의 확정판결에 대한 재심이유(재심사유)는 확정판결의 사실오인에 있습니다. 크게 허위증거에 의한 재심이유와 신증거에 의한 재심이유로 나뉘는데요. 형사소송법 제420조 제1호, 제2호, 제3호 및 제7호가 허위증거에 의한 재심이유이고, 제5호가 신증거에 의한 재심이유입니다.

1. 허위증거에 의한 재심이유

① 원판결의 증거된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조인 것이 증명된 때

② 원판결의 증거된 증언·감정·통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때

③ 무고로 인하여 유죄의 선고를 받은 경우에 그 무고의 죄가 확정판결에 의하여 증명된 때

④ 원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때

⑤ 저작권,특허권,실용신안권,의장권 또는 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때

⑥ 원판결·전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때

2. 신증거에 의한 재심이유

유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때를 재심이유로 규정하고 있다.

재심개시절차

(가) 재심의 관할

재심의 청구는 원판결의 법원이 관할합니다(형사소송법 제324조). 여기서 원판결이란, 재심청구인이 재심이유가 있다고 하여 재심청구의 대상으로 하고 있는 그 판결을 말합니다. 따라서 재심청구인이 제1심 판결을 재심청구의 대상으로 하는 경우에는 제1심 법원이, 상소기각판결을 대상으로 하는 경우에는 상소법원이 재심청구사건을 관할하게 됩니다.

(나) 재심청구권자

검사는 공익의 대표자로서 유죄의 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있습니다(형사소송법 제424조 제1호). 법관·검사 또는 사법경찰관의 직무상 범죄를 이유로 하는 재심의 청구는 유죄의 선고를 받은 자가 그 죄를 범하게 한 경우에는 검사가 아니면 청구하지 못합니다(형사소송법 제425조). 유죄의 선고를 받은 자와 그 법정대리인도 재심을 청구할 수 있습니다(형사소송법 제424조 제2호, 제3호). 본인이 사망하거나 심신장애가 있는 경우에는 그 배우자·직계친족 또는 형제자매가 청구할 수 있습니다(형사소송법 제424조 제4호).

(다) 재심청구의 기간

재심청구의 기간에는 제한이 없습니다. 즉, 재심의 청구는 형의 집행을 종료하거나 형의 집행을 받지 않게 된 때에도 할 수 있습니다(형사소송법 제427조). 따라서 유죄의 선고를 받은 자가 사망한 때에도 재심청구를 할 수 있습니다. 형의 선고가 효력을 잃은 경우에도 재심청구가 가능합니다.

(라) 재심청구의 방식

재심의 청구를 함에는 재심청구의 취지 및 재심청구의 이유를 구체적으로 기재한 재심청구서에 원판결의 등본 및 증거자료를 첨부하여 관할법원에 제출하여야 합니다(형사소송규칙 제166조). 따라서 원판결의 판결문 등본을 첨부하지 아니한 재심청구는 재심의 청구가 법률상의 방식에 위반한 경우에 해당하므로 결정에 의하여 기각됩니다(형사소송법 제433조). 재소자는 재심청구서를 교도소장에게 제출하면 재심을 청구한 것으로 간주됩니다(형사소송법 제430조).

(마) 재심청구의 효과

재심의 청구에는 형의 집행을 정지하는 효력이 없습니다. 다만, 관할법원에 대응한 검찰청 검사는 재심청구에 대한 재판이 있을 때까지 형의 집행을 정지할 수 있습니다(형사소송법 제428조).

재심심판절차

재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여야 합니다(형사소송법 제438조 제1항). 여기서 '심급에 따라'란, 제1심의 확정판결에 대한 재심의 경우에는 제1심의 공판절차에 따라, 항소기각 또는 상고기각의 확정판결에 대하여는 항소심 또는 상고심의 절차에 따라 심판한다는 것을 의미합니다. 재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못합니다(형사소송법 제439조 : 불이익변경의 금지). 재심판결이 확정된 때에는 원판결은 당연히 그 효력을 잃습니다.

대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도2946 판결[자살방조]〈유서대필 재심 사건〉[공2015하,917]

[1] 형사소송법 제438조 제1항은 “재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘다시’ 심판한다는 것은 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 피고 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미하므로, 재심대상판결이 상소심을 거쳐 확정되었더라도 재심사건에서는 재심대상판결의 기초가 된 증거와 재심사건의 심리과정에서 제출된 증거를 모두 종합하여 공소사실이 인정되는지를 새로이 판단하여야 한다. 그리고 재심사건의 공소사실에 관한 증거취사와 이에 근거한 사실인정도 다른 사건과 마찬가지로 그것이 논리와 경험의 법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심으로서 재심사건을 심리하는 법원의 전권에 속한다.

[2] 피고인이 갑 명의의 유서(유서)를 대필하여 주는 방법으로 갑의 자살을 방조하였다는 공소사실로 유죄판결을 받아 확정되었는데, 그 후 재심이 개시된 사안에서, 국립과학수사연구소 감정인 을이 유서와 피고인의 필적이 동일하다고 판단하는 근거로 내세우는 특징들 중 일부는 항상성 있는 특징으로 볼 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하면 을이 작성한 감정서 중 유서와 피고인의 필적이 동일하다는 부분은 그대로 믿기 어렵고, 나머지 증거만으로는 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.