함정수사 허용 필요성과 한계

함정수사의 분류

특정범죄에 있어서는 국가 전체의 공익을 위해 어느정도 선을 지킨다면 함정수사를 통해서라도 범인을 검거해야 할 필요성이 있는 부분을 무시할 수 없다. 유형 대법원은 실무적으로 행하여지는 함정수사를 기회제공형 함정수사와 범의유발형함정수사로 나눠 오고 있다.

◆ 기회제공형 함정수사: 이미 범의를 가지고 있는 자에게 범죄를 범할 기회를 제공하는 수사

◆ 범의유발형 함정수사: 본래 범의가 없는 자에게 범의를 유발시켜 범죄를 행하게 하는 수사

허용여부(적법성)에 관한 논의

가.원론 – 대부분의 판결 기회제공형 함정수사는 경우에 따라서는 허용될 수 있다 / 범의유발형 함정수사는 위법하다(허용될 수 없다) : 소위 ‘주관설’ - 범죄자(피유발자)의 내심의 의사(주관)을 기준으로 판단

나. + 피유발자의 내심뿐만 아니라 수사기관이 사용한 유혹방법 자체까지 고려하는 것처럼 보이는 사례도 있다.

—>: 사전범의가 있던 사람에게 기회를 제공한 형태의 함정수사라고 하더라도, 수사기법이 헌법상 적정절차원리를 위반하였다거나 또는 통상의 시민도 범법을 저지르게 할 정도의 강한 동기나 유혹을 제공한 경우라면 위법할 수 있다.

대법원 판결 정리

① 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 [마약류관리에관한법률위반(향정)])

② 본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 참조).

③ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 [마약류관리에관한법률위반(향정)]). ☆ 최신판결 - 2017도16810 게임산업진흥에관한법률위반

위법한 함정수사의 한계

위법한 함정수사에 기한 체포,구속 —> 체포구속적부심사청구 또는 체포구속취소를 주장할 수 있다. 나. 위법한 함정수사에 기한 공소제기 —> 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 공소제기 자체가 무효 공소기각판결 (형소법 327조 2호)