구상권의 법적성격과 범위의 제한
불법행위자 사이에는 진정연대채무자의 경우와 달리, 그 주관적인 공동관계가 당연히 예정되어 있지는 아니하므로, 연대채무에서 인정되는 구상관계가 당연히 인정된다고 볼 수는 없다.
그러나 학설과 판례는 모두 이 구상권을 인정하고 있고(대판 1971. 2. 9. 70다2508 등), 그 근거로는, 공평의 관념을 주로 들고 있고, 대위설, 사무관리설, 부당이득설, 손해배상설 등이 있다고 한다.
구상권의 대상이 되는 구상채무는 손해배상채무와 별개의 채무이다.
대판 1991. 10. 22. 90다20244 등
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공동불법행위자의 치료비채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자(공동불법행위자)의 피해자에 대한 채무를 변제할 책임을 지는 것에 불과하고, 그 채무를 변제한 다른 공동불법행위자에까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 대한 구상채무를 변제할 책임까지 부담하는 것은 아니라고 하고 있다.
다만, 변제자 대위에 의하여, 어느 한 공동불법행위자가 피해자에게 그 부담부분을 초과하여 손해를 배상함으로써, 구상권의 범위 내에서 피해자가 가지는 손해배상채권을 대위취득하여, 이를 다른 공동불법행위자에 대하여, 그 대위취득한 손해배상채권을 행사하는 경우가 있을 수 있는바, 위와 같은 사안에서, 손해를 변제한 어느 한 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자의 연대보증인에게 그 책임을 물을 수 있는 경우가 생길 수 있음을 부정할 수는 없다고 보인다. 이와 관련하여, 대판 1995. 9. 29. 94다61410은, 공동불법행위자(이 판결에서는 보험자)가 피해자에게 손해를 배상하고, 다른 공동불법행위자에 대하여 그 배상한 금원의 지급을 구하는 사안에서, 원심은 그 주장하는 권리가 단순한 손해배상청구권의 대위행사인지, 구상권인지 석명하지 아니한 잘못이 있다고 하였다(이 사안은 소멸시효의 완성이 문제된 사안임).
구상권의 소멸시효기간(10년)과 손해배상청구권의 소멸시효기간(3년 또는 10년)이 다르다는 점에서, 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 청구가 구상권인지 변제자 대위에 의한 청구인지를 구별할 실익은 있다고 보인다.
또한, 공동불법행위자의 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 별개의 권리이고, 연대채무에 관한 소멸시효의 절대적 효력에 관한 민법 제421조의 규정은 공동불법행위자 사이의 부진정연대채무에 대하여는 그 적용이 없으므로, 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에 다른 공동불법행위자 1인이 피해자에게 손해를 배상하였을 경우에도 손해배상채무가 시효로 소멸한 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있고(대판 1997. 12. 23. 97다42830),
지방자치단체와 공동불법행위자의 관계에 있는 자가 피해자에게 손해배상을 하였음을 이유로 그 공동불법행위의 관계에 있는 지방자치단체에 대하여 구상권을 행사하는 소송에서는 손해배상청구소송에서 요구되는 전치절차[다만 현행 국가배상법에 의하면, 같은 법에 의한 손해배상소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 제기할 수 있도록 규정되어 있다(같은 법 제9조 참조)]를 거칠 필요가 없다는 것도, 구상권과 손해배상채권이 서로 별개의 권리임을 분명히 함을 나타내는 것이라 할 수 있다
대판 1993. 10. 8. 93다14691 ; 대판 1983. 6. 28. 83다카500 ; 대판 1992. 2. 11. 91다12738 ; 대판 1994. 5. 27. 94다6741 등
“국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여, 군인, 군무원 등이 직무집행과 관련한 행위로 인하여 전사․순직 또는 공상을 입은 경우, 법령에 정한 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가에 대하여 손해배상청구를 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 국가와 함께 공동불법행위의 책임을 지는 자가 군인․군무원 등에게 그 손해배상채무를 이행하였음을 이유로, 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것도 허용되지 아니한다”고 하여, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따른 불법행위책임의 제한이 구상권 행사에도 적용된다고 함으로써 구상권과 다른 공동불법행위자가 피해자에 대하여 지는 손해배상채무가 그 성격이 전혀 다른 별개의 권리라고 볼 수는 없다는 취지로 이해되었으나,
헌법재판소 1994. 12. 29. 93헌바21 결정은 “국가배상법 제2조 제1항 단서 중 군인에 관련되는 부분을, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 않는다고 해석한다면, 이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인 헌법 제29조가 구상권의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로 헌법 제11조, 제29조에 위반되며, 또한 국가에 대한 구상권은 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권이고 위와 같은 해석은 그러한 재산권의 제한에 해당하며 재산권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 한계 내에서만 가능한데, 위와 같은 해석은 헌법 제37조 제2항에 의하여 기본권을 제한할 때 요구되는 비례의 원칙에 위배하여 일반국민의 재산권을 과잉제한하는 경우에 해당하여 헌법 제23조 제1항 및 제37조 제2항에도 위반된다”고 판시하였다.
직무집행 중인 군인이 공동불법행위자인 경우의 문제점
민간인과 직무집행중인 군인 등의 공동불법행위로 인하여 직무집행중인 다른 군인 등이 피해를 입은 경우, 민간인의 피해군인에 대한 손해배상의 범위에 관하여, 대판 2001. 2. 15. 96다42420 전원합의체 판결은, “헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민(법인을 포함. 이하 '민간인'이라 한다)이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라, 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다.
그러나 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고(가해 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로 민간인으로서는 자신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이고, 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이 부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.) 이는 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여도 정당화될 수 없다고 할 것이다.
이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 피해 군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에 의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계 없이 무자력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하게 되는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평․타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에도 맞는다 할 것이다.”고 판시하였다.
구상권의 범위 제한
사용자책임의 경우, 사용자가 피해자에게 그 손해를 배상한 다음, 피용자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상이나 구상권을 행사하는 경우, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 사업시설의 상황, 피용자의 업무내용, 근로조건이나 근무태도, 가해행위의 상황, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려 정도 등의 제반 상황에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도에서만 피용자에 대하여 손해의 배상이나 구상권을 행사할 수 있는바(대판 1987. 9. 8. 86다카1045),
이러한 사용자의 구상권 범위 제한을 공동불법행위자에 대하여도 적용할 수 있는가가 문제되나, 공동불법행위자 사이의 주관적인 연관이 없는 경우는 이를 적용할 수 없을 것이고, 주관적인 연관이 있다 하더라도, 이는 각 공동불법행위자의 과실 비율에 따른 부담부분으로서 해결하여야 하고, 이를 구상권의 범위 제한으로 해결할 수 없다고 보아야 한다.
