By 이보람 변호사 in 형사전문 — 2024년 1월 25일

공소시효 기간과 정지_형사전문변호사 법률상담사례

공소시효는 개별 구성요건이 규정하고 있는 법정형을 기준으로, 최장 25년, 최단 1년이 경과하면 완성되는 것이 원칙이다(형사소송법 제249조 제1항). 공소제기 후, 판결의 확정 없이, 25년이 경과하면, 공소시효가 완성된 것으로 간주하는데 이를 의제공소시효(재판시효)라고 한다(형사소송법 제249조 제2항). 피고인의 소재불명으로 인한 영구미제사건을 종결처리하기 위한 규정이다.

공소시효의 기간

형사소송법 제249조(공소시효의 기간)

① 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. <개정 1973.1.25, 2007.12.21>1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년3. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년7. 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년
② 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다. <신설 1961.9.1, 2007.12.21>

공소시효기간의 기준

법정형공소시효기간의 기준이 되는 형은 처단형이 아니라 법정형이다.
- 2개 이상의 형을 병과하거나 2개 이상의 형에서 1개를 과할 범죄에는 중한 형을 기준으로 공소시효기간을 결정한다(형사소송법 제250조). 여기서 '2개 이상의 형을 병과할 때'란 2개 이상의 주형이 병과돠는 경우를 말하고, '2개 이상의 형에서 1개를 과할 범죄'란 수개의 형이 선택적으로 규정되어 있는 범죄를 말한다.
- 형법에 의하여 형을 가중·감경할 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형을 기준으로 시효기간을 결정한다(형사소송법 제251조). 가중·감경의 사유는 필요적인 경우와 임의적인 경우를 모두 포함한다. 다만, 특별형법에 의한 형의 가중·감경의 경우에는, 그 특별형법에 정한 법정형을 기준으로 시효기간을 결정한다(대법원 80도1959 등).
- 교사범, 종범의 경우 정범의 법정형을 기준으로 한다. 그러나 필요적 공범의 경우에는 개별 행위자를 기준으로 공소시효를 결정한다.
법정형 판단의 기초인 범죄사실
- 공소장에 기재된 범죄사실 법정형을 판단하는 기초가 되는 범죄사실은 공소장에 기재된 공소사실을 기준으로 한다. 공소장에 여러 개의 범죄사실이 예비적·택일적으로 기재되는 경우(형사소송법 제254조 제5항)에는 가장 중한 죄에 정한 형을 기준으로 공소시효를 결정한다는 견해가 있으나, 공소시효는 각 범죄사실을 단위로 개별적으로 결정된다고 본다.
- 과형상 일죄판례는, 상상적경합(과형상일죄)에 있어서 공소시효를 적용함에 있어서는, 각 죄마다 따로 따져야 한다는 입장이다.

대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결

1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결), 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다

공소장변경과 공소시효

공소제기 후, 소송계속 중에 공소장이 변경된 경우(형사소송법 제298조)에, 공소시효기간을 공소제기시의 범죄사실을 기준으로 결정할 것인지, 아니면 공소장변경시의 범죄사실을 기준으로 결정할 것인가 하는 문제가 있다. 판례는, 공소장변경시 공소제기시를 기준으로 공소시효완성 여부를 판단한다(대법원 2003도8153 판결). 공소제기의 효력은 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실에 대해서도 미치므로(형사소송법 제248조 제2항, 공소불가분의 원칙), 공소제기시를 기준으로 공소시효의 완성 여부를 결정하는 것이 타당한다.
법정형의 문제공소장 변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에 공소장변경 전후의 공소사실 중 어느 것에 대한 법정형을 기준으로 공소시효 완성 여부를 판단할 것인지가 문제된다. 판례는, 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 한다(대법원 2001도2902 판결 등). 따라서, 공소제기시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나, 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기시 이미 공소시효가 완성된 경우에는, 법원은 공소시효의 완성을 이유로 면소판결(형사소송법 제326조 제3호)을 선고하여야 한다.
법률의 개정법률의 개정에 의하여 법정형이 변경된 경우, 어느 법정형을 기준으로 할 것인가의 문제이다. 판례는, 실체법의 개정으로 법정형이 변경된 경우, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(피고인에게 가장 유리한 법률이 정한 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다고 한다(대법원 2008도4376 판결).

공소시효의 기산점

공소시효는 범죄행위가 종료된 때로부터 진행한다(형사소송법 제255조 제2항). '범죄행위를 종료한 때'란 구성요건에 해당하는 행위를 한 때가 아니라 구성요건에 해당하는 결과가 발생한 때를 의미한다(결과발생시설).
결과범에서는 결과가 발생한 때부터* 결과적 가중범에서는 중한 결과가 발생한 때부터* 계속범에서는 법익침해가 종료한 때부터* 거동범,미수범에서는 행위시부터* 포괄일죄에서는 최후의 범죄행위가 종료한 때부터(대법원 2009도8609)
공범의 경우에는 최종행위가 종료한 때로부터 공범 전체에 대한 시효기간이 진행한다(형사소송법 제252조 제2항). 여기에서 공범이란, 공동정범과 교사범, 종범뿐만 아니라 필요적 공범을 포함한다.

공소시효의 계산

공소시효를 계산할 때 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다(형사소송법 제66조 제1항 단서). 공소시효기간의 말일이 공휴일에 해당하더라도 그 날은 공소시효기간에 산입된다(형사소송법 제66조 3항 단서).

공소시효의 적용 배제

사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는, 형사소송법 제249조부터 제253조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다(형사소송법 제253조의2. [본조신설 2015. 7. 31.]).

성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법 및 형법상 공소시효에 관한 특례

공소제기 기산점의 특례미성년자에 대한 성폭행범죄의 공소시효는 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제1항). <개정 2013. 4. 5.>
공소시효의 연장강간, 강도강간, 특수강간, 장애인 등에 대한 강간·강제추행, 13세 미만의 미성년자에 대한 강간·강제추행, 강간등상해·치상, 강간등살인·치사 등 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제2항). <개정 2013. 4. 5.>
공소시효제도의 폐지
◆ 13세 미만자 및 장애인에 대한 성범죄 (성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제3항). <개정 2013. 4. 5.>
③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. <개정 2019.8.20, 2020.5.19>1. 「형법」 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사) 또는 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄2. 제6조제2항, 제7조제2항 및 제5항, 제8조, 제9조의 죄3. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제9조 또는 제10조의 죄
◆ 강간 등 살인의 죄 (성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제4항). <개정 2013. 4. 5.>
④ 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. <개정 2013.4.5>1. 「형법」 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사)의 죄(강간등 살인에 한정한다)2. 제9조제1항의 죄3. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조제1항의 죄4. 「군형법」 제92조의8의 죄(강간 등 살인에 한정한다)

공소시효의 정지

공소시효의 정지란, 일정한 사유가 있으면 공소시효의 진행이 정지되는 것을 말한다. 따라서 그 일정한 사유가 없어지만 남아있던 나머지 시효기간만 다시 진행되게 된다.

공소시효정지 사유

공소제기(=기소)공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공소기각의 재판이 확정되거나 또는 관할위반이 재판이 확정된 때로부터 다시 진행한다(형사소송법 제253조 제1항). 이 때 공소제기는 반드시 적법, 유효하지 않아도 된다. 다만, 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 경우라도 상소권회복결정(형사소송법 제347조)이 있으면 시효진행은 다시 정지된다.
국외도피범인이 형사처벌을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(형사소송법 제253조 제3항). 범인이 국외로 도피하여 처벌을 면하는 것을 막아 형벌권의 적당한 실현을 위하여 신설된 규정이다. 이때 범인의 국외체류 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고, 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다. 그리고 '형사처벌을 면할 목적'에 대한 거증책임은 검사에게 있다. 즉, '형사처분을 면할 목적'이 유지되지 않았다고 볼 사정이 있는 경우 그럼에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011도8462 판결).
범인이 외국에서 다른 범죄로 수감되어 수감기간이 당해 범죄의 공소시효기간보다도 현저하게 긴 사정이 있다면 수감기간 중에는 '형사처분을 면할 목적'을 인정할 수 없는 여지가 있다. 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우라고 하더라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없는 여지가 있다.

대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결 [횡령]

【판시사항】공소시효 정지사유를 규정한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지 / 위 규정에서 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우가 포함되는지 여부(적극)
【판결요지】형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다.

출처 : 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 [부정수표단속법위반]

【판시사항】[1] 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지 및 여기서 말하는 ‘형사처분을 면할 목적’으로 국외에 있는 경우의 의미 [2] 국외 체류중인 범인에게 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지 여부의 판단 기준 및 그 범인이 외국에서 다른 범죄로 수감된 기간에도 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 있는지 여부[3] 법정최고형이 징역 5년인 부정수표단속법 위반죄를 범한 사람이 중국으로 출국하여 체류하다가 그곳에서 징역 14년을 선고받고 8년 이상 복역한 후 우리나라로 추방되어 위 죄로 공소제기된 사안에서, 위 수감기간 동안에는 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 없어 공소시효의 진행이 정지되지 않는다고 한 사례
【판결요지】[1] 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다.
[2] 국외에 체류중인 범인에게 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가 의심스러운 사정이 발생한 경우, 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지 여부는 당해 범죄의 공소시효의 기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효의 기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기의 기간인지, 귀국 의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 통상 범인이 외국에서 다른 범죄로 외국의 수감시설에 수감된 경우, 그 범행에 대한 법정형이 당해 범죄의 법정형보다 월등하게 높고, 실제 그 범죄로 인한 수감기간이 당해 범죄의 공소시효 기간보다도 현저하게 길어서 범인이 수감기간 중에 생활근거지가 있는 우리나라로 돌아오려고 했을 것으로 넉넉잡아 인정할 수 있는 사정이 있다면, 그 수감기간에는 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 입증하여야 한다. [3] 법정최고형이 징역 5년인 부정수표단속법 위반죄를 범한 사람이 중국으로 출국하여 체류하다가 그곳에서 징역 14년을 선고받고 8년 이상 복역한 후 우리나라로 추방되어 위 죄로 공소제기된 사안에서, 위 수감기간 동안에는 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 없어 공소시효의 진행이 정지되지 않는다고 한 사례.

대법원 2014. 4. 24. 선고 2013도9162 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]

【판시사항】피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 상황에서 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우, 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)
형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하여 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 있을 것을 요구한다. 형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조). 한편 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우라고 하더라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2007. 7. 11.부터 2009. 8. 23.까지 및 2009. 9. 16.부터 2010. 6. 23.까지 국외에 체류할 당시 공소외인의 고소로 인하여 이 부분 공소사실에 대한 형사처분까지 이루어질 수 있음을 인식하였다고 보이지 아니하는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범죄에 대한 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하여 그 공소시효가 정지되었다는 검사의 주장을 배척하고, 이 사건 공소제기 당시에 공소시효가 완성되었다는 이유로 이 부분 공소사실이 면소되었다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법률 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

재정신청검사의 불기소처분에 대하여 재정신청이 있으면 법원의 재정결정이 확정될 때까지 공소시효진행은 정지된다(형사소송법 제262조의4 제1항). 재정결정의 내용이 공소제기 결정인 경우에는 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 보므로(형사소송법 제262조의4 제2항), 공소시효는 계속하여 정지되는 결과가 된다. 그러나 검사의 불기소처분에 대한 검찰항고(검찰청법 제10조)나 헌법소원의 심판을 청구(헌재법 제68조 제1항)하는 경우에는 공소시효가 정지되지 않는다는 것이 판례이다(헌재결 92헌마284 결정).
소년법상의 심리개시결정소년부 판사가 소년보호사건의 심리개시결정을 하면 그 심리개시결정이 있은 때로부터 그 사건에 대한 보호처분의 결정이 확정될 때까지 공소시효 진행은 정지된다(소년법 제54조).

공소시효정지의 효력범위

주관적 범위

공소제기된 피고인공소시효의 정지는 공소가 제기된 피고인에 대해서만 효력이 미친다. 따라서, 진범이 아닌 자에 대하여 공소를 제기한 경우 진범에 대한 공소시효의 진행을 정지시키지 않는다.

대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4621 판결 [공문서위조·위조공문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사]

【판시사항】공범 중 1인이 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 선고받은 경우, 그에 대하여 제기된 공소로써 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 발생하는지 여부(소극)
【판결요지】형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나, 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다
2) 공범에 대한 특례 공범의 1인에 대한 공소시효정지는 다른 공범자에게도 효력이 미치고, 당해 사건의 재판이 확정된때로부터 진행한다(형사소송법 제253조 제2항). 이는, 공범간에 처벌의 공평을 기하기 위함이다. 여기의 공범에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.

대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 [제3자뇌물교부]

【판시사항】형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’을 해석할 때 고려하여야 할 사항 / 이른바 대향범 관계에 있는 자 사이에서 각자 상대방 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되는지 여부(소극) / 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자가 포함되는지 여부(소극)
【판결요지】형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항에서 규정하는 바와 같이, 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념, 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 하고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다. 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. 이러한 점들에 비추어 보면, 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결 [부동산실권리자명의등기에관한법률위반]

【판시사항】공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있는 경우, 그 사이의 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효 진행이 정지되는지 여부(원칙적 소극)

형사소송법 제253조 제1항은 ‘시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다’고 규정하고 있고, 그 제2항은 ‘공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다’고 규정하고 있다. 위와 같이 형사소송법 제253조 제2항은 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시효까지 정지한다고 규정하면서도 다시 공소시효가 진행하는 시점에 관해서는 위 제253조 제1항과 달리 공소가 제기된 당해 사건의 재판이 확정된 때라고만 하고 있을 뿐 그 판결이 공소기각 또는 관할위반의 재판인 경우로 한정하고 있지 않다.
따라서 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시효의 진행이 정지되더라도 공소가 제기된 공범 중 1인에 대한 재판이 확정되면, 그 재판의 결과가 형사소송법 제253조 제1항이 규정한 공소기각 또는 관할위반인 경우뿐 아니라 유죄, 무죄, 면소인 경우에도 그 재판이 확정된 때로부터 다시 공소시효가 진행된다고 볼 것이고, 이는 약식명령이 확정된 때에도 마찬가지라고 할 것이다.
그리고 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수 없다. 더욱이 정식재판청구권이 회복되었다는 사정이 약식명령의 확정으로 인해 다시 진행된 공소시효기간을 소급하여 무효로 만드는 사유가 된다고 볼 수도 없다.
또한 형사소송법이 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 한 것은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로, 이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하거나 축소하여 해석해서는 아니 된다. 그렇다면 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는, 특별한 사정이 없는 한, 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이 공소외 1과 함께 매수한 이 사건 임야에 관하여 위 공소외 1과 공모하여 명의수탁자인 공소외 2 명의로 2005. 7. 12. 소유권이전등기를 하였다는 것으로 그 공소시효기간이 5년인 사실, 공범인 공소외 1에 대하여는 2010. 6. 24. 약식명령이 청구되어 2010. 10. 8. 벌금 500만 원의 약식명령이 확정되었다가 2010. 11. 17. 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 사실, 이 사건 공소는 2011. 2. 16. 제기된 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 공소시효는 공범인 공소외 1에 대하여 약식명령이 청구된 2010. 6. 24. 일단 정지되었다가 벌금 500만 원의 약식명령이 확정된 때인 2010. 10. 8.부터 다시 진행하여 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 2010. 11. 17. 이전에 공소시효기간 5년이 이미 경과하였음이 역수상 분명하므로, 피고인에 대한 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 다음에 제기되었다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고인에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 면소를 선고한 원심판결은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

객관적 범위

공소시효 정지의 효력은 공소사실과 동일성이 인정되는 사실 전부에 대하여 미친다(형사소송법 제248조 제2항. 공소불가분의 원칙).