By 이보람 변호사 in 형사소송전문 — 2024년 1월 25일

공소제기 기본원칙_공소장일본주의의 의미

공소장 일본주의의 취지상, 공소장부본, 구속에 관한 서류, 변호인선임서 등 이외에는 공소장에 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하여서는 아니 된다(형사소송규칙 제118조 참조).

공소제기의 의의

공소란, 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 청구하는 법률행위적 소송행위를 말한다. 우리 형사법상 공소제기의 권한은 검사에게 있다. 검사의 공소제기가 없으면 법원은 당해 사건에 대하여 심리하지 못하며, 법원의 심판대상은 검사가 공소제기한 범죄사실에 한정된다. 이를 불고불리원칙이라고 한다. 이는, 국가형벌권 행사에 대한 권력분립 원칙에서 비롯된 것이다.

공소제기의 방식

공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제245조 제1항). 국가형벌권 행사인 공소제기에는 엄격한 서면주의가 적용된다.
공소제기의 본질적 요소검사에 의한 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소이다. 따라서 공소장의 제출이 없는 경우에는 소송행위로서 공소제기 자체가 성립되었다고 할 수 없다.
공소제기는 '공소장'이라는 서면주의가 원칙이므로 공소장을 관할법원에 제출하는 방식으로 한다.

대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결 [저작권법위반]

공소제기는 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 구하는 소송행위로서 형사소송법 제254조 제1항은 “공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하도록 하고 있으며, 형사소송법 제266조는 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있다.
한편 형사소송법 제57조 제1항은 “공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속 공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 검사가 작성하는 공소장은 ‘공무원이 작성하는 서류’에 속하므로 위 규정에 따라 공소장에는 검사의 기명날인 또는 서명이 있어야 한다.
이처럼 형사소송법이 공소제기에 관하여 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 앞으로 진행될 심판의 대상을 서면에 명확하게 기재하여 둠으로써 법원의 심판 대상을 명백하게 하고 피고인의 방어권을 충분히 보장하기 위한 것이므로, 서면인 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 한다.
또한 이와 같은 절차법이 정한 절차에 따라 재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항이 규정하는 ‘법률에 의한 재판을 받을 권리’에 해당한다. 따라서 서면인 공소장의 제출 없이 공소를 제기한 경우에는 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 한 공소제기에 요구되는 소송법상의 정형을 갖추었다고 할 수 없어 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다.
검사가 공소사실의 일부가 되는 범죄일람표를 컴퓨터 프로그램을 통하여 열어보거나 출력할 수 있는 전자적 형태의 문서로 작성한 후, 종이문서로 출력하여 제출하지 아니하고 전자적 형태의 문서가 저장된 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는, 서면인 공소장에 기재된 부분에 한하여 공소가 제기된 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분까지 공소가 제기된 것이라고 할 수는 없다.
이러한 형태의 공소제기를 허용하는 별도의 규정이 없을 뿐만 아니라, 저장매체나 전자적 형태의 문서를 공소장의 일부로서의 ‘서면’으로 볼 수도 없기 때문이다. 이는 전자적 형태의 문서의 양이 방대하여 그와 같은 방식의 공소제기를 허용해야 할 현실적인 필요가 있다거나 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 그리고 형사소송규칙 제142조에 따르면 검사가 공소장을 변경하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 서면인 공소장변경허가신청서를 법원에 제출함이 원칙이고, 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 예외적인 경우에 구술에 의한 신청이 허용될 뿐이므로, 앞서 본 법리는 검사가 공소장변경허가신청서에 의한 공소장변경허가를 구하면서 변경하려는 공소사실을 전자적 형태의 문서로 작성하여 그 문서가 저장된 저장매체를 첨부한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
나아가 검사가 위와 같은 방식으로 공소를 제기하거나 공소장변경허가신청서를 제출한 경우, 법원은 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분을 고려함이 없이 서면인 공소장이나 공소장변경신청서에 기재된 부분만을 가지고 공소사실 특정 여부를 판단하여야 한다. 만일 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다.

대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도2735 판결 [도로교통법위반]

소송행위가 성립하기 위하여는 소송행위에 요구되는 소송법상의 정형을 충족하기 위한 본질적 개념요소를 구비하여야 할 것이고, 공소제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위로서 형사소송법 제254조 제1항은 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하도록 규정하고, 같은 조 제3항은 위 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등 일정한 사항을 기재하도록 하고 있는바, 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로, 심판을 구하는 대상(공소사실 및 피고인)을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이라 할 것이어서 검사에 의한 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 할 것이므로, 이러한 공소장의 제출이 없는 경우에는 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 할 수 없다.
법원이 경찰서장의 즉결심판 청구를 기각하여 경찰서장이 사건을 관할 지방검찰청으로 송치하였으나 검사가 이를 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판청구가 있은 사건으로 오인하여 그 사건기록을 법원에 송부한 경우, 공소제기의 본질적 요소라고 할 수 있는 검사에 의한 공소장의 제출이 없는 이상 기록을 법원에 송부한 사실만으로 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유문제는 발생하지 않으나, 추후 당해 소송행위가 적법하게 이루어진 경우에는 그 때부터 위 소송행위가 성립된 것으로 볼 수 있다.
원래 공소제기가 없었음에도 피고인의 소환이 이루어지는 등 사실상의 소송계속이 발생한 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하고, 위 공소장에 기하여 공판절차를 진행한 경우 제1심법원으로서는 이에 기하여 유·무죄의 실체판단을 하여야 한다고 한 사례.

공소장의 첨부서류_공소장일본주의

제118조(공소장의 첨부서류)

① 공소장에는, 공소제기전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있는 경우 그 변호인선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정등본을, 공소제기당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다. <개정 1996.12.3>
② 공소장에는 제1항에 규정한 서류외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다. <개정 1996.12.3>

공소제기의 기본원칙

국가소추주의란, 공소제기의 권한을 국가기관이 가진다는 것이다. 우리 형사소송법상 공소는 검사가 제기하여 수행한다고 되어있는바(형사소송법 246조), 이것은 국가기관인 검사에 의한 국가소추주의를 규정한 것이다.
기소독점주의란, 국가기관 중에서도 검사만이 공소제기의 권한을 독점하는 것을 말하는데, 형사소송법 246조는 기소독점주의와 국가소추주의를 함께 규정하고 있다. 기소독점에 대한 규제수단으로는 재정신청, 검찰항고, 헌법소원, 불기소처분의 통지·이유고지 제도 등이 있다. 기소독점주의의 예외로는 경찰서장의 즉결심판청구가 있는데, 즉결심판은 20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 사건에 대하여 경찰서장이 법원에 그 처벌을 청구한다는 것이다(즉심법 제3조).
기소편의주의란, 검사에게 형사소추와 관련한 기소,불기소의 재량을 인정하는 제도를 말한다. 수사결과 범죄의 객관적 혐의가 충분히 인정되고 소송조건이 구비된 경우에도 검사의 재량에 의한 불기소를 인정하는 것이다. 형소법 247조는 기소편의주의를 채택하고 있다. 기소편의주의는 공소취소를 허용한다.
1. 기소유예: 검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(형소법 247조). 기소유예는 검사의 처분이므로 법원의 확정판결과는 달리 확정력이 인정되지 않는다. 따라서 검사가 기소유예처분을 한 사건을 다시 재기하여 기소하여도 공소권남용이 아닌 한 그 효력에 영향이 없고, 법원이 이에 대해 유죄판결을 선고해도 일사부재리 원칙에 반하지 않는다(83도2686 판결).
2. 공소취소: 공소취소란 검사가 제기한 공소를 스스로 철회하는 것을 말한다. 공소취소는 제1심판결선고 전까지 할 수 있다(형소법 255조). 공소취소 사유에는 법률상 제한이 없으며, 공소취소는 공판정에서는 구술로써 할 수 있으나 그 외에는 취소사유를 기재한 서면으로 하여야 한다. 공소취소가 접수되면 법원은 공소기각의 결정을 선고한다(형소법 328조 제1항 제1호). 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다(형사소송법 제329조).

2008도9634 판결

형사소송법 제329조는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소가 제기되었다가 공소취소에 의한 공소기각결정이 확정된 후 다시 종전 범죄사실 그대로 재기소하는 경우뿐만 아니라 범죄의 태양, 수단, 피해의 정도, 범죄로 얻은 이익 등 범죄사실의 내용을 추가 변경하여 재기소하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소취소로 인한 공소기각결정이 확정된 후에 종전의 범죄사실을 변경하여 재기소하기 위하여는 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되어야 한다