By 이보람 변호사 in 형사전문 — 2024년 1월 25일

공소기각결정과 공소기각 재판 및 판결_형사전문변호사 법률상담

근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄는 모두 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄(반의사불벌죄)이므로, 제1심 판결 선고 전에 임금 및 퇴직금 체불 사건의 피해자들로부터 처벌불원서를 제출받은 피고인에 대하여 형사소송법 규정에 따라 공소기각판결을 선고하였습니다

공소기각_공소제기의 형식적 흠결

형사재판에서 검사의 공소제기에 형식적인 흠결이 있는 경우, 실체에 대한 판단 없이 사안을 종결시키는 판결을 "공소기각의 재판"이라고 부릅니다. 이러한 공소기각의 재판은 구체적인 사유에 따라 공소기각결정 / 공소기각판결로 나뉘게 되며 각 사유는 형사소송법에 열거되어 있습니다.

공소기각의 재판

공소기각의 재판이란, 피고사건에 대하여 관할권 이외의 형식적 소송조건이 결여된 경우에 절차상의 하자를 이유로 공소를 부적법하다고 할 때 사건의 실체에 대한 심리를 하지 않고 소송을 종결시키는 형식재판·종국재판을 뜻합니다. 공소기각결정 사유는 형사소송법 제328조에 따라, 공소기각판결 사유는 형사소송법 제327조에 따라 각 제한적 열거된 것으로 해석하고 있습니다. 다만, 대법원 판례는 '공소권 남용' 및 '위법한 함정수사에 기한 기소'와 관련된 사례에서 공소기각판결로 사건을 종결하기도 하였는바, 이는 대법원이 형법 제327조 제2항을 일반조항적성격으로 확대적용하고 있음을 뜻합니다.

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 마약류관리에관한법률위반(향정)

범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

공소기각결정

형사소송법 제328조(공소기각의 결정)

① 다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다.1. 공소가 취소 되었을 때2. 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때3. 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때4. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때 ② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
절차상의 하자, 즉 형식적 소송조건의 흠결이 명백하고 중대한 경우로서 <변론(공판)을 열 필요조차 없는 경우> 를 열거한 것이 공소기각'결정'입니다(형사소송법 제328조 제1항 제1호 ~ 제4호). 공소기각'결정'에 불복하려면 '즉시항고'가 허용된다는 점에서(형사소송법 제328조 제2항), 불복하려면 항소·상고를 해야 하는 공소기각'판결'과 구별

공소기각판결

형사소송법 제327조(공소기각의 판결)다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

피고인에 대하여 재판권이 없는 때
공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때
공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때
제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때
고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때
형식적 소송조건의 흠결이 공소기각'결정'의 사유보다는 중대하지 않은 경우 공판(변론)을 연 후 공소를 기각하는 재판을 공소기각'판결'이라고 하며, 형사소송법 제327조 제1호 ~ 제6호에 열거되어 있습니다.

서울북부지방법원 2016고단****

근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄는 모두 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄(반의사불벌죄)이므로, 제1심 판결 선고 전에 임금 및 퇴직금 체불 사건의 피해자들로부터 처벌불원서를 제출받은 피고인에 대하여 형사소송법 규정에 따라 공소기각판결을 선고한 사례
피고인은 서울 ○○구 ○○로 ○○○에서 ‘○○ ○○점’이라는 상호로 상시 근로자 8명을 사용하여 음식점업을 영위한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2013. 12. 10.부터 2016. 5. 9.까지 근로하다가 퇴직한 근로자 B의 임금 1,700,000원 및 퇴직금 3,897,940원을 각 위 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 3명에 대한 임금 합계 7,100,000원 및 퇴직금 합계 10,217,360원을 각 지급하지 아니하였다.이로써 피고인은 근로자 3명이 각 퇴직한 때로부터 14일 이내에 임금을 지급하지 아니한 동시에 같은 기간 내에 퇴직금을 지급하지 아니하였다.
살피건대 이 사건 공소사실은 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 및 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서, 각 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는바, 피해자들이 이 사건 공소제기 후인 2015. 6. 15. 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 취지의 처벌불원서를 제출한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

서울북부지방법원 2012노***

피고인들이 '공동하여' 피해자들을 폭행하였다는 공소사실로 폭처법위반(공동폭행)으로 기소된 사안에서, 공동으로 폭행한 사실이 인정되지 않으므로 반의사불벌죄인 단순 폭행죄의 성립 여부만이 문제되는바, 이미 피해자들이 피고인들의 처벌을 바라지 않는다는 의사표시가 있었으므로 공소기각판결을 선고한 사례

피고인 임◯◯은 2011. 3. 16. 15:00경 서울 중랑구에 있는 ‘◯◯전기열쇠’ 앞에서 자신이 임대한 가게의 세입자 서◯◯의 남편인 피해자 ◯◯과 임대료 정산 문제로 다투다 주먹으로 박◯◯의 뒤통수를 7회 가량 때리고, 박◯◯과 함께 온 피해자 봉◯◯의 멱살을 양손으로 잡아 흔들고 손으로 뺨을 1회 때렸으며, 임◯◯의 아들인 피고인 임△△은 이에 합세하여 손으로 피해자 박◯◯의 머리와 손목을 잡아 비틀며 주먹으로 얼굴과 가슴을 수회 때리고, 양손으로 피해자 봉◯◯의 멱살을 잡아 흔들고 발로 옆구리를 수회 밟았다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자들을 폭행하였다.
제1심은 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 공소사실에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 전부 유죄로 인정하였다.
<피고인 임△△의 항소이유의 요지> 피고인 임△△은 박◯◯과 봉◯◯이 피고인 임◯◯을 폭행하지 못하게 하기 위하여 박◯◯과 봉◯◯의 옷을 잡았을 뿐, 이 사건 공소사실과 같이 피고인 임◯◯과 공동하여 박◯◯, 봉◯◯을 폭행한 적이 없다.
<법원의 판단>

피고인 임◯◯은 2012. 3. 12. 이 법원으로부터 소송기록접수통지서 및 국선변호인선정고지서를 송달받고도 그로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 않았으나, 제1심판결 중 피고인 임◯◯에 대한 부분에 는 아래 나.항 기재와 같은 직권조사사유가 있으므로, 형사소송법 제361조의4 제1항 단서에 따라 이를 피고인 임△△의 항소이유와 함께 살펴보기로 한다.
) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).
이 사건에서 피고인들이 ‘공동하여’ 피해자들을 폭행하였는지 살피건대, 이에 부합하는 직접증거로는 박◯◯, 봉◯◯의 제1심법정 및 수사기관에서의 각 진술이 있으나, 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정,
① 박◯◯과 봉◯◯은 수사기관 및 제1심법정에서 ‘자신은 주먹으로 피고인들을 폭행한 적이 없다.’는 취지로 각 진술하였으나, 박◯◯의 아내인 서◯◯는 수사기관에서 ‘박◯◯이 주먹으로 누군지는 모르겠으나 피고인들을 때렸다. 봉◯◯도 피고인임△△을 주먹으로 때렸다.’는 취지로 진술한 점,
② 봉◯◯은 제1심법정에서 ‘피고인임△△이 박◯◯의 머리와 오른쪽 손목을 잡아 비틀고, 주먹으로 얼굴과 가슴 부위를 수차례 때리는 것을 보았다.’는 취지로 진술하였으나, 박◯◯은 제1심법정에서 ‘피고인임△△에게 머리와 손목을 잡아 비틀리고 얼굴과 가슴을 주먹으로 맞은 것은 봉◯◯이 현장에 도착하기 전이다.’는 취지로 진술한 점,
③ 박◯◯은 수사기관에서는 ‘피고인 임◯◯이 자신을 때리기 위해 드라이버를 가지고 나왔고, 피고인 임△△은 길에 떨어져 있던 시멘트 조각을 들었다.’는 취지로 진술하였다가, 제1심법정에서는 ‘피고인 임◯◯이 시멘트 조각을 집어 들었고, 피고인 임△△이 드라이버를 가지고 나왔다.’는 취지로 진술을 번복하였는데, 이와 달리 봉◯◯은 제1심법정에서 ‘드라이버를 집어 든 사람은 피고인 임◯◯이고, 시멘트 조각을 집어 든 사람은 피고인 임△△이다.’는 취지로 진술하였고, 최◯◯은 당심법정에서 ‘피고인들이 드라이버나 시멘트 덩어리를 집어든 적이 없다.’는 취지로 진술한 점,
④ 최◯◯은 당심법정에서 「자신이 처음 목격했을 때, 피고인 임△△은 ‘◯◯전기열쇠’ 점포 밖에서 박◯◯이 피고인 임◯◯에게 달려들지 못하도록 박◯◯의 옷만 붙잡고 있었고, 피고인 임△△이 손으로 박◯◯의 머리와 손목을 잡아 비틀거나 주먹으로 박◯◯의 얼굴과 가슴을 때리는 장면을 보지 못했다. 그 후 봉◯◯이 박◯◯에 가세하여 피고인 임◯◯에게 폭언과 폭행을 하자, 피고인 임△△은 이를 막기 위해 양손으로 박◯◯과 봉◯◯의 옷을 붙잡고 있었다. 피고인 임△△은 양손으로 박◯◯, 봉◯◯을 붙잡고 있느라 누구를 때릴 수 없었고, 박◯◯과 봉◯◯에게 계속 맞으면서 있었다.」는 취지로 진술하였는바, 위 진술내용에 의하면 적어도 최◯◯이 목격한 이후에는 피고인 임△△이 피고인 임◯◯의 범행을 인식하고 이를 이용하여 피해자들을 폭행하였다고 보기 어려운 점,
⑤ 서◯◯는 이 사건 당일 수사기관에서 「피고인들과 박◯◯이 ‘◯◯전기열쇠’ 점포 안에서 서로 멱살을 잡고 실랑이를 하다가, 밖으로 나와서도 서로 실랑이를 하였는데, 피고인 임△△이 자신에게 욕을 하자 봉◯◯이 합류하여 같이 싸웠다.」는 취지로 진술하면서도, 정작 피고인들이 박◯◯을 어떻게 때렸냐는 질문에는 ‘잘 모르겠다.’는 취지로 진술하였고, 피고인들이 봉◯◯을 어떻게 폭행하였냐는 질문에도 ‘서로 붙어서 싸우는데 어떻게 누가 때리고 했는지 알겠는가. 잘 모르겠다.’는 취지로 진술하였는바, 서◯◯로서는 피고인들이 남편인 박◯◯에게 어떤 위해를 가하는지를 가장 주의 깊게 지켜보았을 것임에도 서◯◯가 이에 대하여 제대로 진술하지 못한 것(더구나 서◯◯는 위에서 언급한 바와 같이 박◯◯과 봉◯◯이 피고인들 측에 가한 폭행에 대해서는 목격한 대로 진술한 바 있다)은 실제로 피고인들이 박◯◯과 봉◯◯의 공동폭행에 소극적으로 저항하는 수준에 그쳤던 것이 아닌가 하는 강한 의구심을 떨쳐 버릴 수 없게 하는 점 등에 비추어 보면, 박◯◯, 봉◯◯의 제1심법정 및 수사기관에서의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 ‘공동하여’ 피해자들을 폭행한 것이라고 인정하기에 부족하며, 달리 이와 같이 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 피고인들 사이의 공동관계를 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인들을 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄로 처벌할 수 없고, 단지 폭행죄의 성립 여부만이 문제될 수 있는바, 직권으로 살피건대, 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것인데, 박◯◯, 봉◯◯에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 기재에 의하면 박◯◯, 봉◯◯은 이 사건 공소제기 전인 2011. 3. 16. 이미 피고인들의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 모두 기각되었어야 한다.
그럼에도 제1심은 이를 간과한 채 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 제1심판결에는 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 공소기각에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.4. 결 론그렇다면, 제1심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1의 가.항 기재와 같은바, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위 제3의 나.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각한다.

울산지방법원 2017노***

피고인이 회사 남자 화장실에서 물을 뿌리다가 그곳을 청소하는 담당 여직원으로부터 제지를 당하자 화가나 손으로 멱살을 잡고 뒤로 밀쳐 폭행하였다는 사실로 기소된 사안에서, 원심은 피해자 진술의 신빙성이 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사․판단하여야 하는바, 기록에 의하면 피해자가 경찰 수사 과정에서 처벌불원의 의사를 명시적으로 표시한 사실을 인정할 수 있어 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다고 판단하여, 원심판결을 파기하고 공소기각을 선고한 사건
<검사의 항소이유의 요지>
이 사건 공소사실에 부합하는 피해자 손○○, 피해자의 직장 상사인 H, 목격자 F의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술은 신빙성이 있음에도 불구하고, 원심은 이를 배척하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.2. 판단가. 이 사건 공소사실의 요지피고인은 2016. 9. 13. 12:10경 울산 북구 D ○○자동차 제3공장 ○○반 1층 남자화장실에서 화장실 바닥에 물을 뿌리다가 그곳 청소를 담당하는 피해자 손○○로부터 바닥이 미끄럽다고 제지를 받자 이에 화가 나, 피해자에게 욕설을 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡고 뒤로 밀쳐 폭행하였다.
<법원의 직권판단>

반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사․판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도 1818 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 또한 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하나, 그러한 의사가 한번 명시적으로 표시된 이후에는 그 의사표시를 철회하여 처벌을 희망하는 의사를 표시하더라도 이는 효력이 없어 이제 행위자를 벌할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10183 판결 등 참조)
살피건대, 이 사건 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조제 항에 의하여 피해자의 명시한 3 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 수사보고(증거목록 순번 제24번)에 첨부된 손○○에 대한 제3회 피의자신문조서 사본의 각 진술기재 및 수사결과보고서의 기재에 의하면, 손○○는 이 사건 공소제기 전인 2016. 9. 21., 2016. 11. 2. 이 사건과 관련하여 피고인에 대한 상해죄로 경찰 조사를 받는 과정에서 “이 사건 당일 피고인으로부터 멱살을 잡히는 등의 폭행을 당한 부분에 대하여는 처벌을 원하지 않는다.”는 취지의 의사를 명시적으로 표시하였고, 이와 같은 점을 고려하여 수사기관은 최초에 이 사건을 별도로 인지․수사하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 할 것이고, 그 후 위 손○○가 수사기관에 고소장을 제출하면서 피고인의 처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 처벌불원 의사표시에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없게 되었다.