공무원의 위법한 직무집행에 대한 국가배상책임_수원변호사 손해배상전문 법률상담

공무원의 위법한 직무집행으로 인한 국가 등의 손해배상책임은 헌법 제29조 제1항과 국가배상법 제2조 제1항 본문에 의한 본래적 형태의 국가배상책임으로서 공무원의 임용·감독에 과실이 있는지를 묻지 않는 무과실책임이다.

국가·지방자치단체는 무슨 이론적 근거로 공무원이 한 불법행위에 대하여 배상책임을 지는지에 관하여는, 피해자 구제의 견지에서 자력이 충분한 국가·지방자치단체가 자력이 부족한 공무원을 대신하여 배상책임을 진다는견해(대위책임설),

공무원의 직무수행행위는 비록 위법행위라고 하더라도 국가·지방자치단체의 기관으로서 한 행위이므로 민법 제35조 소정의 법인의 불법행위처럼 국가·지방자치단체에 자신의 불법행위가 되어 그 배상책임을 진다거나 위법하게 행사될 위험성이 있는 행정권을 공무원에게 수권한 국가는 그로 인해 초래된 손해에 대하여도 배상책임을 져야 한다는 견해(자기책임설),

공무원의 위법행위가 경과실에 의한 것이면 더 이상 기관행위가 아니어서 국가·지방자치단체가 자기책임을 지는 것이 아닌데도 피해구제를 위하여 공무원을 대신하여 배상책임을 진다는 견해(절충설)가 있다.​​​

국가배상\_ 대외적 책임

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공무원이 고의·과실로 위법한 직무집행을 하여 특정인에게 손해를 입힌 경우, 국가·지방자치단체가 배상책임을 지는 외에 공무원 개인도 배상책임을 지는지에 관하여는,

국가배상책임의 본질을 대위책임으로 파악하느냐 아니면 자기책임으로 파악하느냐에 따라 개인 배상책임의 유무를 판단하는 것이 학자들의 대체적 입장이었지만,

공무원 개인의 배상책임 문제는 국가배상책임의 본질을 어떻게 파악하느냐의 문제와 결부되어야 할 논리적 필연성이 없고 별도의 입법정책적 문제를 포함한다는 견해도 유력하다.

판례는 한 때 상반된 태도를 보였으나, 대법원 95다38677로 위법행위를 한 공무원에게 고의·중과실이 있으면 공무원 개인도 책임을 지지만, 경과실이 있으면 공무원 개인이 배상책임을 지는 경우, 실정법적 근거는 헌법 제29조 제1항 단서나 민법 제750조가 아니라 국가배상법 제2조 제1항 본문과 제2항의 입법취지이고, 국가배상책임과는 부진정연대관계이다.​​

국가배상\_ 대내적 책임

위법한 직무집행을 한 공무원은 고의나 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 피해자에게 배상을 한 국가·지방자치단체에 대하여 구상책임을 진다(국가배상법 제조 제2항).

공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고자 하는 입법 정책적인 배려이다. 국가의 구상권 행사는 법문상 의무적인 것이 아니고 현실로도 의무적으로 행사되지 아니함으로써 구상책임이 지니는공무원의 위법행위 억지기능을 잘 살리지 못하고 있다.

한편, 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우, 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원은 국가에 대하여 구상권을 취득한다.

판례에 의하면, 불법행위를 한 피용자에 대한 사용자의 구상권 행사를 신의칙상 상당한 한도 내에서만 행사하도록 제한하는 것과 마찬가지로, 고의나 중대한 과실이 있는 공무원에 대한 국가·지방자치단체의 구상권 행사도 신의칙상 상당한 한도 내에서만 행사하도록 제한하고 있다.

그러나 국가배상법에 대한 특별법인 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률에 의한 공무원의 변상책임은 국가배상법에 의한 공무원의 구상책임과는 성립의 기초를 달리하므로 그 제한에 관한 원리를 유추적용하여 변상금액을 감액할 수는 없다.​​​

이중배상 금지원칙

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국가배상청구의 금지​

군인, 군무원, 경찰공무원, 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에, 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때(실제로 그러한 보상을 받았는지 여부는 묻지 않는다)에는, 국가배상법 및 민법 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다(국가배상법 제2조 제1항 단서, 헌법 제29조 제2항).

이와 같은 이중배상금지규정의 취지는, 고도의 위험성을 지는 직무에 종사하는 공무원에 대하여 사회보장적 위험부담으로서의 국가보상제도를 별도로 마련하되, 그것과 경합되기 쉬운 국가배상청구를 배제하려는데 있다.

그러나 이와 같은 이중배상금지규정의 취지를 부인하고 헌법고 국가배상법에서 이를 삭제해야 한다는 학자들이 많다. 또한 위와 같은 별도의 국가보상제도에 의한 보상이 국가배상제도에 의한 배상에 비하여 현저히 적은 경우에는, 당해 보상을 규정한 법률조항에 대하여 위헌결정을 받아 이중배상금지규정의 적용을 배제한 뒤 국가배상을 청구할 수 있다는 견해도 있다.​​나. 구상권 행사의 금지​군인 등이 사상을 당하게 된 데에는 일반국민의 과실이 경합되었기에 국가와 부진정연대로 군인 등에게 손해배상책임을 지는  일반국민이 그 손해를 배상하고 나서 국가를 상대로 구상금을 청구하는 경우에도 위 이중배상금지규정이 적용되어 구상금 청구를 할 수 없는가?

이에 대하여 긍정설과 부정설이 대립하고 있고, 판례는구상금청구를 할 수 없다는 긍정성를 취하다가, 대법원 96다42420에서, 일반국민은 사상을 당한 군인 등에 대하여 배상책임을 지되 책임범위는 손해 전부에 대한 것이 아니고 국가와의 내부관계에서 자신이 부담할 부분(자신의 과실부분)에 한하며 따라서 국가에 구상권을 행사할 경우가 없게 된다고 판시하였다.​​​

사무귀속주체와 비용부담자

1) 공무원의 위법한 직무집행으로 인한 국가손해배상책임의 주체는 국가·지방자치단에인데, 직무가 국가사무(지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무 포함)인 경우는 국가가, 지방자치단체의 사무(자치사무와 단체위윔사무)인 경우에는 지방다치단체가 각 사무귀속주체(또는 관리주체)로서 배상책임을 진다. 이러한 법리는 상위 지방자치단체와 하위 지방다치단체 사이에서도 마찬가지이다. 다만, 이와 같이 국가나 지방자치단체가 각 사무의 귀속주체로서 배상책임을 지는 경우에서도, 당해 사무집행 공무원에게 봉급·급여를 지급하거나 기타의 사무처리비용을 부담하는 국가나 지방자치단체가 따로 있는 경우에는 비용부담자도 배상책임을 진다(국가배상법 제6조 제1항). 이때 사무귀속주체의 배상책임과 비용부담자의 배상책임간의 관계는 부진정연대관계이다.

2) 지방자치단체는 자치사무는 물론 위임받은 사무를 집행할 때에도 그 비용을 지출할 법적 의무가 있음으로(지방자치법 제141조 본문), 자치사무·위임사누의 형식적 비용부담자이고, 다만 국가는 위임사무(단체위임사무 포함)의 집행비용 전부를 당해 지방자치단체에 교부하여야 하므로(교부금, 지방자치법 제141조 단서, 지방재정법 제21조 제2항), 국가는 위임사무의 실질적 비용부담자이다. 이 경우 형식적 비용부담자만 배상책임을 진다고 보는 견해도 있지만, 형식적 비용부담자와 실질적 비용부담자는 모두 배상책임을 지며 이들도 부진정연대관계에 있다.

3) 자치사무든 위임사무든 가리지 않고 법령에 의한 처리의무가 있는 사무(법령상의 필요사무)로서 국가와 지방자치단체 상호간에 이해관계가 있는 경우에는 원활한 사무처리를 위하여 국가에서 부담하여야 할 경비의 전부 또는 일부를 국가가 부담하는바(부담금, 지방재정법 제21조 제1항), 이러한 필요사무의 처리에 있어서는 국가가 실질적 비용부담자이고, 지방자치단체는 형식적 및 실질적 비용부담자가 되는 셈이다. 사무의 위임이나 대가관계와는 무관하게 국가가 지방잧단체에 교부하는 '보조금'(지방재정법 제23조)의 경우에는 실질적으로 부담금이나 교부금의 성질을 가지는지에 따라 국가가 실질적 비용부담자가 되는지를 따져야 한다.​

4) 따라서 단체위임사무의 집행에 위법이 있어 국가배상을 하는 경우, 국가는 실질적 비용부담자로서, 지방자치단체는 사무귀속주체(관리주체) 겸 형식적 비용부담자로서 각 배상책임을 지고, 기관위임사무의 집행에 위법이 있어 국가배상을 하는 경우, 국가는 사무귀속주체(관리주체) 겸 실질적 비용부담자로서, 지방자치단체는 실질적 비용부담자(집행하는 지방공무원에게 봉급을 주는 자) 겸 형식적 비용부담자(기타의 사무집행비용 또는 설치·관리비용을 부담하는 자)로서 각 배상책임을 진다.​​나. 구상관계와 궁극적 배상책임자​국가배상법 제6조 제2항은 "제1항의 경우에 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상을 할 수 있다"고 규정함으로써, 최종적인 비용부담자(위 조문 소정의 '그 손해를 배상할 책임이 있는 자')가 누구인지에 대한 판단을 학설과 판례에 맡기고 있다. 우리나라의 종래 통설은 원칙적인 책임은 사무귀속주체에 있는 것이고 비용부담자는 피해자보호의 견지에서 책임이 인정되고 있는 것이므로, 비용부담자는 사무귀속주체에게 배상한 금원을 구상할 수 있다고 한다. 이에 대하여, 비용부담자가 부담하는 비용 속에는 손해배상책임도 포함되어 있다고 보아야 한다는 점과 사무귀속주체가 경합되는 경우 비용부담의 비율에 따른 배상액의 분배가 쉽다는 점 등을 이유로 실질적 비용부담자가 궁극적 배상책임자라는 견해가 있고, 또한 실제로 손해발생에 기여한 자가 궁극적 배상책임자이고 기여자가 수인인 경우에는 기여도에 비례하여 궁극적 배상책임을 진다는 견해도 있다. 국가배상법 제6조 제2항의 규정은 제1항에 의하여 비용부담자가 사무귀속주체와함께 국가배상책임을 지는 경우(부진정연대)에 양자 사이의 구상관계에 관하여 규정한 것이므로, 제3자로부터 구상금청구를 당하는 경우에 위 규정을 내세워 면책을 주장할 수는 없다.​​​

국가배상책임의 요건과 배상액

공무원 또는 공무를 위탁받은 사인​

국가배상책임의 요건으로서 국가배상법 제2조 소정의 '공무원'이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자(이른바 신분상의 공무원)에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁(일시적 또는 한정적 위탁도 포함됨)받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자(공무수탁사인까지 포함한 기능상의 공무원)를 가리킨다. 그러나 법령의 위탁에 의하여 공무를 수탁받은 공공단체는 국가배상법 제2조 소정의 '공무원'에 해당한다고 볼 것은 아니고, 공무에 따르는 권리의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이다.

직무집행

​'공무원의 직무'에는 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만 단순히 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동은 제외된다. '직무를 집행함에 당하여'라 함은, 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보일 때에는 비록 실질적으로 직무행위에 속하지 아니하거나 또는 행위자로서는 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 '직무를 집해함에 당하여' 한 것으로 본다.

위법성

​'법령에 위반하여'란 행정규칙이 아닌 법규(불문법과 행정법의 일반원칙도 포함)에 위반하는 경우로서 공무원의 가해행위에 위법성이 있음을 뜻한다. 여기서의 위법성은 행정처분의 위법성과 같은 개념인지에 관하여는 항고소송의 판결의 기판결이 국가배상청구소송에 미치는지(기판력긍정설과 기판력부정설)와 연관되어 견해 대립(위법성동일설, 위법성상대설 등)이 있다. 수익적 행정처분을 한 것이 신청인에게 위법한 것으로 되려면, 그로 인하여 신청인이 손해를 입게 될 것임이 객관적으로 분명하여 신청인을 위하여도 당해 수익적 행정처분을 거부할 것이 요구되는 경우이어야 하고, 형사재판에서 증거부족으로 무죄판결이 확정되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 검사의 구속 및 공소제기가 위법하다고 할 수 없고, 검사의 판단이 당시의 자료에 비추어 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 위법성을 인정할 수 있다.

고의·과실

공무원의 과실을 당해 공무원의 주관적 심리상태가 아니라 평균적 공무원의 객관적 주의의무위반으로 파악하는 것이 오늘의 학설판례의 일반적인 경향이고, 과실과 위법성을 일원적으로 파악하여 둘 중 하나가 인정되면 다른 요건은 당연히 충족되는 것으로 보는 견해도 있다.

판례에 따르면, 법령집행(행정처분)을 하는 공무원의 법령해석의 잘못에 관하여 법령해석이 복잡,미묘하여 어렵고 이에 대한 학설판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 과실이 있지만, 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에 공무원이 나름대로 신중하게 합리적 근거를 찾아서 한 것이라면 과실이 없으며, 행정입법을 하는 공무원의 잘못에 관하여도 마찬가지이다. 행정처분이 항고소송에서 취소,확정되었다고 하여 곧바로 당해 처분에 관계된 공무원에게 과실이 있다고 볼 수 없고, 편의재량(공익재량, 합목적재량)의 일탈,남용이 있었더라도 행정청 내부처리기준에 따른 행정처분을 한 것이라면 공무원의 과실이 있다고 할 수 없다.

판례는 공무원에게 과실을 인정하면서도 그것이 극히 경미함에 비하여 상대방에게는 과실이 크다는 등의 이유로 공평의 원칙을 적용하여 국가배상책임의 면책을 인정한 바 있다.

배상액

국가배상은 정당한 배상이어야 하는데(헌법 제29조 제1항), 국가배상법 제3조는 배상기준을 정하고 있다. 이러한 배상기준의 성질에 관하여 한정액설과 기준액설의 대립이 있으나, 피해자가 배상신청을 하였을 경우 배상심의회에서 배상액을 결정하는데 있어 하나의 기준이 되는 것일 뿐 법원을 구속하지 못한다(기준액설)는 것이 판례이다.

국가배상은 형사보상과는 근거를 달리하므로 형사보상법상의 보상기준은 국가배상에 적용되지 아니한다.​​

소멸시효​

국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 의한 국가배상청구구권도 국가배상법 제8조에 의하여 민법 제766조 제1항에 따라 '피해자가 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년'의 단기소멸시효가 적용된다.

여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법상의 근무관계가 있다는 사실을 알고, 또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가 국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식하는 것을 의미한다.

한편, 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다.

채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 하고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다(대법원 2004다33469 판결).​​​​​

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