공범 자백진술의 증거능력_공범종속성 형사전문변호사 법률상담 사례

공범의 자백

• 공범의 진술은 형사증거법상 여러 가지 문제점을 안고 있다. 그 문제점은 증거법의 전반에 걸쳐 문제가 될 수 있는바, 먼저 증거능력에 관하여 보면 공범이 진술이 어느 단계에서 이루어졌는가, 다시 말하면 공범의 법정에서의 진술, 검찰에서의 진술, 경찰에서의 진술 등이 각각의 상황에 따라 문제로 되고, 또 공범이 병합기소되었는지, 분리기소되었는지에 따라 문제상황을 달리 할 수 있다.
• 판례는 여기에서 말하는 공범에 공동정범, 합동범, 필요적 공범(간통자와 상간자, 수뢰자와 증뢰자 등)이 포함되는 것으로 보고 있고, 실무는 그 밖에 교사범 및 종범과 정범도 여기에 포함되는 것으로 보고 있다. 그러나 본범과 장물범의 경우, 서로 싸움을 한 경우 등은 여기에서 말하는 공범에 포함되지 않는 것으로 보고 있다.

공범진술의 증거능력

• 공동피고인의 법정 진술의 증거능력 이에 관한 대법원 판결은 공범인 공동피고인의 법정진술은 당해 피고인에 의한 반대신문권이 보장되어 있음을 이유로(그것이 실제로 충분히 행하여졌는지의 여부는 따지지 않고 있다.) 그대로 증거능력을 인정하고 있다. 반면, 공범이 아닌 공동피고인의 법정진술에 대하여는 증거능력을 부정(즉 피고인 신문의 형식으로 얻어 낸 법정진술은 그 자체로 증거능력이 없고, 공범이 아닌 공동피고인에 대한 변론을 분리하고 동 피고인을 증인으로 신문하여야 당해 피고인에 대하여 그 진술에 증거능력이 부여된다)하는 것으로 정리할 수 있다.

공동피고인의 법정외 진술의 증거능력

1. 당해 사건에서 법원 또는 법관의 면전에서의 공동피고인의 진술을 기재한 공판조서 또는 증인신문조서의 증거능력(제311조) 판례는 제 184조의 규정에 의한 증거보전절차에서의 증인신문에 관하여 대판 1988.11.8..86도1646에서 “공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위해서 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다”라고 판시하였고,
2. 또 대판 1966.7.12. 66도617은 “다른 피고사건의 공판조서는 제315조 제3호의 문서로서 당연히 증거능력이 있다”고 판시함으로써 제 311조의 해석에 있어 공범이나 공동피고인은 ‘피고인 아닌 자’에 해당하는 것으로 보고있고, 제 311조의 조서는 당해 사건의 조서에 한한다는 견해를 취하고 있다.
3. 한편, 대판 1966.5.17. 66도316은 “공판정에 있어서의 공동피고인의 진술을 기재한 조서는 피고인의 동의를 필요로 할 것 없이 증거능력이 있다”고 판시하고 있는 점으로 보아 당해 사건에 있어서 공범인 공동피고인의 법정진술을 기재한 공판조서는 항상 증거능력이 있고, 공범이 아닌 공동피고인의 증인이 아닌 피고인으로서의 법정진술을 기재한 공판조서는 위에서 본 법정진술의 증거능력과의 균형상 그 자체로는 증거능력이 없는 것으로 봄이 타당한 것으로 생각된다.

공동피고인의 검찰진술(검사 작성의 피의자신문조서)의 증거능력

• 이에 관한 판례를 보면, 첫째, 공범인 공동피고인의 검찰에서의 피의자신문조서에 관하여 대판 1996.3.8. 95도2930이 “검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 있다”고 판시하는 등 다수의 판례가 있다.
• 공범이 아닌 공동피고인의 검찰에서의 피의자신문조서에 관하여 대판 1982.9.14. 82도1000은 “피고인 갑, 을은 본건과는 다른 공소사실로 기소되어 병합심리되는 공동피고인이었음이 기록상 명백하므로 이 사건에 관하여는 증인의 지위에 있다할 것인데, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 동인들에 대한 검사 작성의 피의자 신문조서는 증거로 쓸 수도 없는 것이다”라고 판시함으로써 공범이 아닌 공동피고인은 순수한 제 3자의 지위에 있음을 명백히 밝히고 있다. 따라서 공범인 공동피고인의 검찰진술은 그에 대한 증거결정에 관한 의견진술과정에서 진정성립 및 임의성이 인정되고, 당해 피고인 측에서 공동피고인에 대한 반대신문의 기회를 부여받은 경우(제312조 제4항)에는 증거능력이 있다고 할 것이며, 공범이 아닌 공동피고인의 검찰진술은 당해 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 그 공동피고인을 증인으로 신문하여 진정성립이 인정되어야 증거능력이 생긴다.

공동피고인의 경찰진술(사법경찰관 작성의 피의자신문조서, 경찰조사과정에서 작성된 진술서도 포함)의 증거능력

• 이에 관한 구 형사소송법하의 판례로서, 공범인 공동피고인의 경찰에서의 피의자 신문조서에 관하여 대판 1986.11.11. 86도1783은 “제312조 제2항 (현행 형사소송법 제312조 제3항)은 당해 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에 있어서도 다 같이 적용된다고 보아야 할 것이다”라고 판시하면서, “그 이유는 그 내용이 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용과 다름없기 때문이므로, 그 증거능력은 진정성립이 인정되는 외에 당해 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하여야만 부여할 수 있는 것이며, 원진술자인 피의자 또는 그이 변호인이 내용을 인정하였다 하여 증거능력을 부여할 수는 없는 것이라고 봄이 상당하다.
• 이와 같이 보지 아니하고 원진술자인 피의자가 피고인에 대한 형사피고사건의 법정에 나와 그 내용을 인정하게 되면 증거능력이 부여된다고 보게 되면 형사재판이 각각 별도로 이루어진 경우 자기에 대한 형사피고사건에서는 법정에서 그 내용을 부인하여 유죄의 증거가 되지 아니한 피의자신문조서도 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 관계에 있어서는 유죄의 증거가 될 수 있는 불합리하고 불공평한 결과가 생길 수 있고, 또 그 피의자에 대한 형사피고사건에서 피고인이 되었던 그 피의자 또는 변호인이 내용을 인정한 바 있다 하여 이를 다른 피고인에 대한 영사피고사건의 증거로 할 수 있다고 본다면 당해 피고인의 반대신문의 기회도 없었던 진술만으로 증거능력을 인정하는 것이 될 뿐만 아니라, 만일 그 피의자에 대한 형사사건에서 유죄의 증거로 되었던 이유가 그의 변호인이 피의자신문조서의 내용을 인정하였기 때문인 경우라면 당해 피고인으로서는 자기의 변호인도 아닌 사람의 소송행위로 불이익을 받는 결과가 되어 부당하기 때문이다”고 판시하였다.
• 현행 형사소송법하의 대법원 2009.7.9. 선고 2009도2865 판결도, “ 형사사송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다”고 판시 하여 위와 마찬가지 입장을 취하고 있다. 따라서, 공범인 공동피고인의 경찰진술은 당해 피고인이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있고, 공범인 공동피고인이 피고인신문 과정에서든 증인신문 과정에서든 그 진정성립 및 내용을 인정하더라도 당해 피고인의 내용인정이 없는 한 증거능력이 없다고 할 것이다.그러나 공범인 공동피고인이 내용을 부인하더라도 당해 피고인이 내용을 인정하는 한 당해 피고인에 대하여는 증거능력이 있다고 보아도 무방하다.
• 공범이 아닌 공동피고인의 경찰진술(피의자신문조서)에 관하여는, 순수한 제 3자의 진술과 다를 바 없는 것으로 보아 공동피고인이 피고인의 지위에서 진정성립 또는 내용을 인정하더라도 당해 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 공동피고인을 증인으로 신문하여 진정성립이 증명된 경우에 한하여 증거능력이 있다고 본다.

다른 사건에서 공범 또는 공범이 아닌 제 3자의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력

판례는 “다른 피고사건의 공판조서는 제315조 제3호의 문서로서 당연히 증거능력이 있다”고 판시하고 있으므로 공범의 법정진술을 기재한 다른 피고사건의 공판조서와 공범이 아닌 제3자에 대한 다른 피고사건에서의 증인신문조서는 각 증거능력이 있다 할 것인데, 나아가 공범이 나닌 제3자가 다른 피고사건에서 증인이 아닌 피고인으로서 한 진술을 기재한 공판조서의 증거능력에 대하여는 이의 인정 여부에 관한 명확한 대법원 판례가 없는 것으로 보인다.

다른 사건에서의 공범 또는 공범이 아닌 제3자의 검찰 또는 경찰에서의 진술의 증거능력

다른 사건에서의 공범 또는 제3자의 검찰진술(검찰조사과정에서 작성된 진술서를 포함한다)의 증거능력 전문법칙의 근거가 반대신문의 결여에 있다고 보는 이상, 공범 또는 제3자가 그의 사건에서 임의성 및 진정성립을 인정하였다 하더라도 현재의 피고인에게는 반대신문의 기회가 없었던 것이 명백하므로 공범 또는 제3자가 현재 피고사건의 증인으로 나와 진정성립을 인정하여야만 증거능력이 있다.

다른 사건에서의 공범 또는 제3자의 경찰진술(경찰조사과정에서 작성된 진술서를 포함한다)의 증거능력

이 점에 관하여는 공동피고인인 경우의 설명과 동일하다고 할 수 있다. 다시 정리하면, 공범의 경찰진술은 공범이 그의 사건에서 내용을 인정하였든 현재 피고사건에서 증인으로 나와 내용을 인정하였든 관계없이 현재 피고인의 내용인정이 없는 한 증거능력이 없다고 볼 수밖에 없으나, 공범이 내용을 부인하더라도 현재 피고인이 내용을 인정하는 한 현재 피고인에 대하여는 증거능력이 있다고 보아도 무방하다. 공범이 아닌 제3자의 경찰진술은 제3자가 그의 사건에서 진정성립 또는 내용을 인정하였더라도 현재 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 제3자를 증인으로 신문하여 진정성립이 증명된 경우에 한하여 증거능력이 있다고 본다.

범죄의 참가형태란

행위자가 범죄에 가담하는 형태·방식을 의미한다. 이에는 단독참가형태(단독범)이 있을 수 있고, 다수참가형태도 있을 수 있다. 다수참가형태에서 공동정범, 간접정범, 교사범, 종범을 총칭하여 광의의 공범이라고 하고, 그 중 교사범과 종범을 협의의 공범이라고 한다.

공범은 정범에 종속하여 성립하는가 아니면 독립하여 성립하는가(종속성의 유무)

• 공범종속성설(통설, 판례)
  공범은 정범이 구성요건에 해당하는 실행행위에 나아가야만 이에 종속하여 성립할 수 있다는 견해이다(성립상의 종속성).

81도2422 판결

정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이며, 따라서 교사범, 방조범의 사실 적시에 있어서도 정범의 범죄 구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것인바, 원심이 유지한 제 1 심 판결은 “피고인은 1978.12.21. 15:00경 제주시 소재 제주공항대합실에서 제1심공동피고인으로부터 밀항자인 공소외 1을 부산까지 인솔하여 달라는 부탁을 받고 동인이 밀항자인 점을 알면서도 부산항 국내선 여객선 터미널 대합실 입구까지 공소외 1을 데리고 가서 동소에서 공소외 2에게 인도하여 주어서 공소외 1로 하여 금전항과 같이 밀항 도일케 하여서 동인의 밀항을 용이하게 하여 이를 방조한 것이다”라고 피고인의 범죄사실을 적시하고 있으나, 주범이라고 보여지는 공소외 1의 범죄사실은 전혀 판시가 없을 뿐만 아니라 도시 판문에 기재된 “ 공소외 1로 하여금 전항과 같이”라는 전항은 판결문에 그 기재조차 없는 것으로 이는 범죄될 사실의 적시가 없는 것임이 명백하여 결국 원심판결에는 유죄판결에 명시될 이유를 갖추지 아니한 제 1 심 판결을 유지하여 이유불비의 위법이 있어 이 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 상고논지는 이 점에서 그 이유있다고 할 것이다

• 공범독립성설
  공범은 독립된 범죄이므로 교사·방조행위가 있으면 정범의 실행행위가 없더라도 공범이 성립할 수 있다는 견해이다.

자살관여죄

형법 252조 2항은 특별규정 형법 252조 2항은 공범독립성설의 유력한 근거
정범이 범죄의 구성요건해당성 위법성 책임 중에서 어느 단계까지 요건을 구비한 경우에 공범이 성립할 수 있는가(종속성의 정도)

1. 최소한 종속형식 : 정범의 행위가 구성요건에 해당하기만 하면 위법·유책하지 않은 경우에도 공범이 성립한다는 종속형식
2. 제한적 종속형식 : 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 유책하지 않은 경우에도 공범이 성립한다는 종속형식
3. 극단적 종속형식 : 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책할 경우에 공범이 성립한다는 종속형식
4. 확장적 종속형식 : 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책할 뿐만 아니라 더 나아가 가벌성의 모든 조건까지 완전히 갖춘 경우에 공범이 성립한다는 종속형식

◆ 정치자금법 제45조 제1항은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있는바, 위 조항의 단서 규정은 정치자금을 기부하는 자와 받는 자 사이에 민법상 친족관계가 있는 경우에는 친족 간의 정의(정의)를 고려할 때 정치자금법에서 정한 방법으로 돈을 주고 받으리라고 기대하기 어려움을 이유로 책임이 조각되는 사유를 정한 것이지 범죄의 구성요건해당성이 조각되는 사유를 정한 것이 아니므로, 정치자금을 기부받는 자와 민법 제777조의 규정에 의한 친족관계에 있는 자가 그러한 친족관계 없는 자와 공모하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 경우에는 형법 제33조 본문에서 말하는 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위’에 해당한다고 볼 수 없으며, 친족관계에 있는 자의 책임은 조각된다(2007도7062 판결).
◆ 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다(2005도3707 판결).
◆ 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다(97도183 판결).